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RESTER FIDÈLE DURANT UN DIVORE ?

« Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance. » Telles sont les obligations que les époux s’engagent à respecter lorsqu’ils contractent mariage :

Le respect s’entend comme la considération et l’égard que chaque époux porte l’autre ;
La fidélité comme l’engagement pris par chaque époux d’être exclusivement dévoué à l’autre ;
Le secours comme l’aide financière que l’un des époux peut verser à lorsque la communauté de vie a cessé ;
L’assistance comme l’aide et le soutien moral.

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La question qui peut se poser est de savoir si en cours d’une procédure de divorce les époux sont tenus de ces devoirs et plus particulièrement du devoir de fidélité.En principe, les obligations du mariage s’appliquent même en cours de procédure de divorce dans la mesure où les époux sont encore mariés, cependant, les juges appliquent ces principes de manière assez souple : si l’un des époux a entamé une relation après que les époux sont séparés de fait (domiciles distincts), la faute est considérée comme moins sévère.Si l’adultère a débuté avant la séparation du couple, le juge peut considérer que la faute est caractérisée.
Concernant la sanction de l’adultère, l’époux adultère pourra voir le divorce prononcé à ses torts. Si les deux époux ont commis des fautes, le divorce pourra être prononcé aux torts partagés. La preuve de l’adultère peut être apportée par tous moyens (courriels, sms, photos…).Si l’adultère s’est produit dans des conditions vexatoires (humiliations, avec personne de la famille…, l’époux qui reproche cet adultère peut demander des dommages et intérêts.En bref, les époux sont tenus des engagements pris lors de leur mariage notamment du devoir de fidélité. Cependant, au regard des circonstances, le juge peut considérer qu’il y a un relâchement du lien conjugal et interpréter plus souplement cette obligation (ex :époux qui ne résident plus ensemble depuis un certain temps).

Combien de temps dure une Procédure de Divorce ?

Le cas du divorce à l’amiable sans juge

Depuis le 1er Janvier 2017, les époux qui souhaitent entamer une procédure de divorce par consentement mutuel ne passent plus devant le Juge aux Affaires Familiales. Le divorce par consentement mutuel sans juge prévu aux articles 229-1 et suivants du Code civil permet aux époux d’avoir accès à une procédure simplifiée leur permettant de faciliter leur séparation. En effet, le divorce à l’amiable des époux se fait désormais par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, tel que prévu par le nouvel article 229-1 du Code Civil créé par la LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016 – art. 50.Cette procédure est simplifiée dans le sens où les époux peuvent divorcer plus rapidement. Lorsque la convention de divorce par consentement mutuel par acte d’avocat est rédigée, celle-ci est envoyée à chacun des deux époux par LRAR à leur domicile respectif. L’article 229-4 du Code Civil fixe un délai de réflexion de 15 jours pour chacun des époux à compter de la réception de la lettre recommandée concernant le projet de divorce pendant lequel les parties ne peuvent signer la convention.

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Une fois le délai de réflexion terminé, la convention de divorce est signée par les époux et leurs avocats ensembles, en trois ou quatre exemplaires le cas échéant (alinéa 1 de l’article 1145 du Code de Procédure Civile). La convention de divorce signée est ensuite transmise au notaire, par l’avocat le plus diligent, aux fins de dépôt au rang de ses minutes, dans un délai de 7 jours suivant la date de la signature de la convention (alinéa 1 de l’article 1146 du Code de Procédure Civile). Le notaire dispose alors d’un délai de 15 jours pour déposer ladite convention au rang de ses minutes. Le dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire. La procédure de divorce par consentement mutuel sans juge est donc une procédure adaptée pour les époux qui sont d’accord entre eux et qui souhaitent régler leur différend le plus rapidement possible. Au vue des délais légaux à respecter, les époux peuvent être divorcés en moins de 1 mois.

Le cas des autres types de divorce (divorces contentieux)

Le divorce pour acceptation de la rupture du mariage est utilisé par les époux qui souhaitent divorcer relativement rapidement sans se préoccuper dans un premier temps des questions du règlement de leur régime matrimonial. Le divorce accepté peut être engagé si les époux sont d’accord sur le principe même du divorce mais pas sur ses effets.

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Le divorce pour altération définitive du lien conjugal permet, par exemple, aux époux de pouvoir divorcer seul. En effet, il s’applique par défaut pour le conjoint qui n’a plus de nouvelle de l’autre et ne dispose d’aucun moyen pour le contacter. Dans cette situation, il est possible de divorcer après un délai de séparation requis qui est désormais de deux ans (six auparavant). Ce délai est apparu suffisamment long pour estimer que la rupture est certaine.Pour les époux qui ne sont pas encore séparés, rien ne les empêche d’initier une procédure si le délai n’est pas encore constitué. Le point de départ sera donc l’ordonnance de non-conciliation aux termes de laquelle le juge organisera les modalités de la séparation. Il sera donc nécessaire de patienter le délai de deux ans (30 mois maximum) pour qu’ils puissent assigner l’autre en divorce. La procédure dans ce cas-là durera donc au minimum deux ans.

La durée du divorce pour altération définitive du lien conjugal est alors assez aléatoire puisque cela dépend essentiellement du délai de séparation (séparation de fait ou séparation juridique) lorsque les époux engagent la procédure.

Le divorce pour faute est l’un des divorces les plus longs. Il peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. C’est un divorce destructeur par le fait qu’il est rythmé par la pluralité des griefs, des incidents et qui attise donc la flamme de leur rancœur au lieu de l’apaiser comme le voudrait le divorce par consentement mutuel par exemple. Il en résulte que c’est un divorce qui peut durer des années pouvant s’expliquer notamment par la recherche des responsabilités réciproques par le juge et les parties.

D’une manière générale, on peut voir que les délais selon les différents types de divorce sont assez aléatoires, car ils dépendent de plusieurs facteurs différents :
– Difficulté de l’affaire
– Juridiction encombrée
– Date de séparation pour le divorce pour altération du lien conjugal
– Vacances judiciaires…
Il en résulte que le divorce le plus simple et le plus rapide reste le divorce par consentement mutuel mais nécessite un accord total des deux époux.

COMMENT DIVORCER SANS JUGE ?

La nouvelle loi du 18 novembre 2016, dit loi « Justice 21 », a opéré une réforme dans le domaine des divorces par consentement mutuel. En effet, la procédure a été modifiée. L’un des principaux atouts de cette réforme est le fait que les époux qui souhaitent divorcer à l’amiable ne sont désormais plus convoqués au Tribunal de grande instance pour être auditionnés par le Juge aux Affaires Familiales.Comment se déroule désormais le divorce par consentement mutuel sans juge ? Quelles sont les différentes phases de la procédure ?

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Un premier rendez-vous de rédaction

Depuis le 1er janvier 2017, chaque époux qui désire divorcer par consentement mutuel doit désormais avoir son propre avocat. Il n’est donc plus possible de prendre le même avocat pour le couple.La procédure débute par un premier rendez-vous avec vos avocats. Lors de ce rendez-vous vous allez établir un projet de convention de divorce. Ce projet traitera de tous les aspects de votre divorce. Seront donc abordées des questions relatives à la prestation compensatoire entre époux ou encore à la pension alimentaire concernant les enfants, si vous êtes parents.Suite à ce rendez-vous, les avocats vous font parvenir par voie postale des courriers recommandés contenant votre projet de convention de divorce. La nouvelle procédure applicable aux divorces par consentement mutuel prévoit un délai de réflexion de 15 jours ouvrables à compter de la réception desdits courriers. Ce délai vous permet de bien relire votre convention de divorce afin d’être sûr que ses termes vous conviennent.

Un second et dernier rendez-vous de signature

A l’issue de ces 15 jours de réflexion, il faudra convenir avec vos avocats d’un second et dernier rendez-vous de signature. Ce rendez-vous est beaucoup plus rapide que le précédent. Les avocats vérifient que votre consentement pour divorcer est toujours intact et n’est pas vicié. Si tel est le cas, ils vous font signer la convention de divorce qui devient alors définitive.Les avocats disposent ensuite d’un délai de 7 jours ouvrables pour faire parvenir votre convention de divorce au notaire. Le travail de celui-ci consiste à enregistrer votre convention et ainsi prononcer votre divorce par consentement mutuel.Une fois qu’il a procédé à cet enregistrement, le notaire envoie aux avocats une attestation de divorce. Chaque avocat est tenu d’envoyer à son client cette attestation par courrier postal. C’est cet acte notarié qui remplace le jugement de divorce émis par le juge et qui atteste de votre divorce par consentement mutuel. A compter de la réception de ce document notarié vous êtes officiellement divorcés.

COMMENT ACHETER UN BIEN IMMOBILIER PENDANT UNE PROCÉDURE DE DIVORCE ?

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Lorsque les époux souhaitent divorcer, il est fréquent que l’un ou l’autre des époux cherche à se reloger et envisage donc l’achat d’un bien immobilier. Ce choix peut poser un problème pendant l’instance de divorce car les époux restent solidaires tant qu’ils ne sont pas officiellement divorcer. S’ils se sont mariés sans contrat de mariage, tous les biens acquis par les époux tombent dans la communauté. En effet le régime légal est le régime de la communauté réduite aux acquêts lorsque les époux se marient et ne font pas de contrat de mariage, et celle-ci dure tant que le mariage n’est pas dissout.Toutefois si les époux ont rédigé un contrat de mariage, notamment un contrat de séparation de biens, alors l’achat d’un bien immobilier tant que le divorce n’a pas été prononcé ne pose pas de problème car il s’agira d’un bien propre.Les époux qui souhaitent acheter un bien immobilier pendant l’instance de divorce ont deux solutions, ils peuvent soit faire une déclaration de remploi de fonds propres, soit opter pour la rétroactivité des effets de leur divorce avant la date d’achat dudit bien immobilier.

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La déclaration de remploi de fonds propres

Lorsque l’un des époux souhaite acheter un bien immobilier, il peut indiquer dans l’acte d’achat dudit bien une clause qui est la déclaration de remploi qui va indiquer que les fonds utiliser par l’acheteur sont des fonds propres. Cette clause va permettre d’éviter que le nouveau bien ne tombe dans la communauté et ne soit réputé appartenir aux deux époux.Il faut alors prouver que les fonds avancés sont des fonds propres, il peut s’agir d’un héritage, d’une donation ou de la vente d’un bien immobilier propre. À défaut de preuve, le bien sera réputé appartenir aux deux époux et la question de sa liquidation devra être abordée au cours de la procédure de divorce.

La rétroactivité des effets du divorce

Lorsque les époux engagent une procédure de divorce par consentement mutuel, une convention de divorce est rédigée avec l’avocat qui se charge de mettre par écrit tout ce que les époux auront décidé. La présente convention prendra effet lorsqu’elle aura été enregistrée par le notaire au rang de ses minutes.Le divorce prend donc effet à la date de son enregistrement par le notaire, toutefois il est possible de faire remonter les effets patrimoniaux du divorce à une date antérieure mais les deux époux doivent être d’accord sur cette date dans une procédure de divorce par consentement mutuel. Cela permet notamment à l’époux qui le souhaite d’acheter un bien immobilier à son nom mais il sera nécessaire de faire remonter les effets de la convention de divorce à une date antérieure à l’achat.

Bon à savoir : toutefois cela suppose que la convention de divorce est enregistrée par le notaire, si jamais une mésentente apparait entre les époux et l’un d’eux décide de mettre un terme à la procédure alors le bien tombera dans la communauté et le divorce ne sera pas prononcé.

Mais faire remonter les effets de ce divorce n’est pas suffisant, il sera également nécessaire de passer devant le notaire afin qu’il rédige un acte de renonciation dans lequel l’époux qui n’achète pas le bien immobilier s’engage à laisser son époux acheter le bien immobilier seul et renonce donc à tous ses droits sur ledit bien immobilier.Les époux devront également faire une demande de désolidarisation auprès de leur banque s’ils ont un compte commun. Toutefois il est possible que la banque n’accepte pas les désolidariser si les époux n’ont pas les garanties suffisantes.

QUE CONTIENT VOTRE CONVENTION DE DIVORCE ?

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Sous l’empire de la loi actuelle

Lorsque les époux prennent un rendez-vous avec un avocat pour engager une procédure de divorce par consentement mutuel, l’avocat devra rédiger avec ceux-ci une requête et une convention de divorce réglant les conséquences de leur divorce. La requête conjointe est le document qui permet de saisir le juge en lui demandant de bien vouloir les convoquer pour une audience de divorce. Le divorce à l’amiable est plus traditionnellement appelé divorce par consentement mutuel. C’est un divorce facile, rapide (le délai est généralement de 3 mois maximum) et économique. . Il est nécessaire que les deux époux soient d’accord sur les effets du divorce (montant de la pension alimentaire, enfants, domicile, etc.)

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La convention de divorce, quant à elle, règle les conséquences de leur divorce en indiquant les effets qu’ils souhaitent donner dans leur rapport post-divorce. Même si les époux restent assez libres dans l’établissement des effets de leur divorce, la loi impose des mentions obligatoires qui doivent être indiquées dans la requête en divorce. L’article 1090 du Code civil dispose que la requête doit contenir, à peine d’irrecevabilité :

– Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux ; la date et le lieu de leur mariage ; les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
– Le sort des donations si les époux s’en sont consentis ;
– L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;
– Le nom des avocats chargés par les époux de les représenter, ou celui qu’ils ont choisi à cet effet d’un commun accord.
Enfin, la requête devra être signée et datée par chacun des époux et de leur avocat.

L’article 1091 du Code civil dispose également que la requête devra être accompagnée d’une convention de divorce datée et signée par chacun des époux et de leur avocat « portant règlement complet des effets du divorce et incluant notamment un état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation. L’état liquidatif doit être passé en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière ».Ces mentions sont donc obligatoires et seront vérifiées par le juge. Il est donc très important que votre avocat soit diligent dans la rédaction de ses documents sous peine de voir le dossier que vous avez constitué revenir pour modification des actes.

Sous l’empire du projet de loi « Justice du XXème siècle »

Le projet de loi, qui modifie la procédure de divorce par consentement mutuel dans le sens où les époux peuvent divorcer sans homologation du juge, prévoit également la rédaction d’une convention qui sera déposée au rang des minutes d’un notaire. Il est donc intéressant de voir si les mentions obligatoires de la convention actuelles restent les mêmes sous l’empire du projet de loi.Il est prévu au nouvel article 229-3 du code civil que la convention comporte expressément, à peine de nullité :

– Les nom, prénom, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des deux époux, la date et lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants
– Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
– La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ces effets dans les termes énoncés par la convention ;
– Les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;
– L’état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
– La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

On peut donc voir que les mentions obligatoires restent sensiblement les mêmes. Il faudra seulement être très précis dans la rédaction de la convention puisqu’en l’absence du juge, aucun contrôle ne sera exercé. Le notaire vérifiera seulement que les conditions formelles soient respectées. Enfin, les époux auront un délai de réflexion de 15 jours pendant lequel ils pourront demander une modification ou éventuellement se désister de leur procédure de divorce.

► A TÉLÉCHARGER: Modèle de convention de divorce sans juge

JUGER DE L’INTÉRÊT DE L’ENFANT

« Maman, papa m’a dit que je n’allais plus te voir, c’est vrai ? »
« Je veux voir papa plus souvent, je suis en âge pour décider ! »

Parents divorcés, n’avez-vous pas d’ores et déjà entendu des questionnements similaires? L’enfant, qu’il manifeste ou non ses envies, ne doit pas être le souffre-douleur d’une situation familiale non souhaitée.
Alors une question se pose, comment évaluer son intérêt ? Quel est le processus entrepris par le juge ? Dans les grandes lignes, l’« intérêt de l’enfant », est une notion fourre-tout habilitant le juge à justifier sa décision au vu de l’appréciation générale du contexte familial.

Définition

D’un objet de droit à un sujet de droit, de la Déclaration de Genève de 1924, à la Convention internationale des droits de l’enfant de 1989, la route fut longue pour reconnaitre à l’enfant des droits spécifiques, un statut à part entière dans la société. Le rayonnement de ces textes internationaux est considérable, et a été une impulsion nécessaire pour dynamiser les politiques familiales européennes. En particulier, le principe de primauté de l’intérêt de l’enfant est un élément incontournable dans la réflexion et la prise de décision du magistrat. En l’absence d’une définition claire et précise de la notion, les débats enflammés autour de la légitimité de cette notion concernent l’ensemble des pays européens.La protection de l’enfance est un facteur prédominant les politiques familiales occidentales. Depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, le droit de la famille est passé d’une conception volontariste, avec la promotion de l’institution, à un droit des individus au sein de la cellule familiale. Cette transformation a été accompagnée d’importantes réformes sociales avec un aménagement de la loi sur des questions relatives au divorce, à l’autorité parentale, et aux droits de l’enfant.

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Le développement psychologique et physique de l’enfant n’étant que partiel, l’adoption d’une série de droits personnalisés est impératif. A titre d’exemple, celui à la protection nécessite que les décisions prises doivent l’être dans son intérêt exclusif afin d’assurer son bien-être immédiat et futur. Les caractéristiques individuelles telle que l’âge, le sexe, l’état de santé, permettent de discerner ses besoins et concrétiser son développement. Une notion fondamentale apparait, et avec elle autant d’interprétation possible: l’intérêt de l’enfant. Néanmoins, sa subjectivité apparente interpelle quant à son application. Quand bien même un cadre juridique est imposé, faire des mots une réalité suppose le respect de multiples paramètres.

L’intérêt de l’enfant: une notion standard, protectrice des relations parents-enfants.

En France, l’article 4 de la loi organique du 29 mars 2011 intègre pour la première fois la notion d’intérêt de l’enfant. Il confère au Défenseur des droits l’objectif de « défendre et promouvoir non seulement les droits de l’enfant consacrés par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, mais également son intérêt supérieur ». Quant au préambule de la Convention internationale des droits de l’enfant, il est affirmé que « l’enfant, pour l’épanouissement harmonieux de sa personnalité, doit grandir dans son milieu familial, dans un climat de bonheur, d’amour et de compréhension ». L’observation des récentes décisions révèle que la notion peut servir de base légale. C’est le cas lors d’un revirement de jurisprudence par la Cour de cassation, en date du 18 mai 2005, dans lequel a été admis que l’article 3 paragraphe 1 de la CIDE était « d’application directe devant les tribunaux français ».

Comment cela se passe concrètement?

Le juge utilise des présupposés normatifs en tant que normes d’évaluation. A titre d’exemple, il vérifiera dans quelles mesures les conditions d’accueil sont satisfaisantes, si le revenu des parents est suffisant pour répondre aux besoins de l’enfant ect. La trame reste quasi-identique: quelle est la relation de chaque parent avec l’enfant? Est-il épanouie, ou révèle-t-il des troubles comportements? Son intégration scolaire et sociale, sont-ils en adéquation avec son âge et sa personnalité? Ces différentes questions, si elles ne peuvent être enracinées dans une loi, constituent autant de critères décisionnels.S’agissant des dispositions relatives à l’exercice de l’autorité parentale, l’article 372 du Code civil dispose que « les père et mère exercent en commun l’autorité parentale ». Dans l’hypothèse d’une séparation, cet exercice est « sans incidence », les parents étant dans l’obligation de « maintenir des relations personnelles avec l’enfant ». Ce n’est que « si l’intérêt de l’enfant le commande, {que} le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents ». Enfin, son retrait est possible en cas « de mauvais traitements, soit par une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ou un usage de stupéfiants, soit par une inconduite notoire ou des comportements délictueux, soit par un défaut de soins ou un manque de direction, {qui} mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant ».L’intérêt de l’enfant est donc un outil incontournable habilitant le juge à faire respecter une forme d’équité à travers le temps et l’espace. Il s’agit d’une source interprétative alliant efficacité et pérennité. Sa particularité est toute trouvée: la notion constitue à la fois un principe général exempt de définition précise, animant les décisions des autorités, et une notion dynamique, évoluant et s’adaptant à son environnement géographique et social. Une définition objective est impossible, aussi bien à l’échelle nationale, que européenne. On ne peut cloisonner par des mots des réalités aussi diverses que ceux que représentent la situation de l’enfant.

Article lié: La résidence principale : Définition et principes

Dans le cadre d’une procédure de divorce, les parents doivent s’entendre sur la question de la résidence des enfants. Ils peuvent se mettent d’accord de façon autonome dans n’importe quel cas de divorce, en effet le juge privilégie au mieux les intérêts de l’enfant et on considère, généralement, que les parents sont les plus à même de savoir ce qui est le mieux pour l’enfant. À défaut d’un accord entre les parents, c’est au juge aux affaires familiales compétent qu’il reviendra de fixer la résidence de l’enfant. (…) suite de l’article

La légitimité interprétative et la place de l’investigation dans le processus de décision.

En France, le juge doit disposer d’éléments objectifs sur la réalité d’une situation familiale. L’enquête sociale, l’expertise psychologique, ou psychiatrique, font partie intégrante du processus de décision en matière familiale, en vertu des articles 373-2-11 du Code civil et 1183 du Code de procédure civile. L’expert est assimilable à un simple collaborateur occasionnel, dont l’expertise n’est qu’une activité complémentaire.

Le défaut d’encadrement de la notion, condition de son efficacité et sa pérennité?

La subjectivité de la notion d’intérêt de l’enfant habilite le juge à exercer un large pouvoir dans l’appréciation des faits. L’insécurité juridique est un argument constamment adopté afin de convaincre sur l’impératif de doter la notion d’une définition précise. Une définition objective de l’intérêt de l’enfant est pourtant impossible. En quel cas, on serait amené à considérer sa similitude quel que soit l’enfant, quand bien même sa personnalité et son cadre familial, social, lui est propre. Il est primordial de dépasser cette problématique afin de se concentrer sur son application. Des orientations sont imposées, des encadrements excessifs proscrits: la force de la loi contre l’arbitraire du juge, ou l’action du juge contre la défaillance juridique?

ÉVALUER LA PRESTATION COMPENSATOIRE

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La prestation compensatoire est destinée à compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. C’est une somme d’argent versée en capital soit en une seule fois, soit en versement mensuel pour une durée maximal de huit ans.Elle est régit par l’article 270 du Code civil qui dispose que « Le divorce met fin au devoir de secours entre époux. L’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge.
Toutefois, le juge peut refuser d’accorder une telle prestation si l’équité le commande, soit en considération des critères prévus à l’article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture ».Lorsque les époux divorcent par consentement mutuel, ceux sont eux-mêmes qui déterminent le montant de la prestation compensatoire, même si le Juge peut décider que ce montant est trop faible ou trop élevé. Cependant, ce seront aux époux de prévoir un nouveau montant qui sera examiné lors d’une prochaine audience.

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Comme il peut se révéler difficile de fixer ladite somme, plusieurs méthodes de calcul sont mises à leur disposition pour éventuellement les aider sur le montant à prévoir.La première méthode d’évaluation : 1/3 de la différence de revenus annuels par ½ de la durée du mariage.On prendra en compte les revenus avant impôts et on appliquera la méthode de calcul suivante :

Revenus bruts de Monsieur : 30.000 €
Revenus bruts de Madame : 18.000 €
Différence de revenus avant impôts : 12.000 €
1/3 de la différence de revenus : 4.000 €
Durée du mariage : 22 ans
½ de la durée du mariage : 11 ans
1/3 de la différence par ½ de la durée du mariage : 44.000 €

La deuxième méthode d’évaluation : 20% de la différence annuelle des revenus des époux multiplié par 8.
La seconde méthode est plus simple car il s’agit de calculer la différence des revenus de la manière suivante :

Revenus bruts de Monsieur : 30.000 €
Revenus bruts de Madame : 18.000 €
Différence de revenus avant impôts : 12.000 €
20 % de la différence : 2.400 €
8 fois 20 % de la différence : 19.200 €

On peut voir que ces deux méthodes permettent de dégager une prestation compensatoire dont la somme est très différente. Dans sa fixation, on peut noter la large autonomie des époux mais il faut tout de même faire attention aux intérêts de chacun afin que cela ne soit pas trop déséquilibré, tant pour la personne qui la verse, que pour celle qui la reçoit. Le rôle de l’avocat est donc très important puisqu’il a un rôle de conseil dans la procédure de divorce en elle-même et surtout il doit effectuer un réel audit sur la situation des époux et éventuellement annexé à la convention les éléments documentaires probatoires.Les époux ont donc tout intérêt à s’entendre sur le sujet car ils restent libres de fixer le montant souhaité et d’en établir les modalités de versement. Même si les deux méthodes évoquées sont des aides à la fixation de cette prestation, les deux parties peuvent se mettre d’accord pour un montant totalement arbitraire ou correspondant à une somme calculée à partir d’élément concret de leur situation d’espèce.

Comment bénéficier de l’aide juridictionnelle ?

DIVORCE ET AIDE JURIDICTIONNELLE

L’aide juridictionnelle est prévue par la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique permettant d’assurer l’égal accès à la justice de tous les citoyens. L’aide juridique comprend l’aide juridictionnelle, l’aide à l’accès au droit et l’aide à l’intervention de l’avocat dans les procédures non juridictionnelles. Si vos ressources sont limitées, vous pouvez donc faire une demande au Bureau de l’Aide Juridictionnelle auprès du Tribunal de Grande Instance dont vous dépendez.

L’aide juridictionnelle en général

Si vos ressources ne vous permettent pas de payer les honoraires d’un avocat, vous pouvez faire une demande d’aide juridictionnelle pour vous permettre d’engager un procès ou pour vous défendre.
L’aide juridictionnelle vous permet donc de saisir un avocat (ou un avocat pourra vous être désigné) dont les honoraires, parfois onéreux, seront pris en charge par l’aide juridictionnelle. En effet, l’aide peut être partielle (des honoraires seront dus à l’avocat) ou totale (l’État prend donc en charge la totalité des frais demandés par l’avocat).

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L’aide sera accordée pour une personne physique :

– de la nationalité française
– ressortissant d’un état membre de l’Union Européenne ayant conclu une convention internationale
– de nationalité étrangère mais résidant habituellement et régulièrement en France
– mineur de nationalité étrangère sans condition de résidence régulière
– étrangère quelque soit sa situation, lorsqu’elle est impliquée dans une procédure pénale, lorsqu’elle est témoin assisté, inculpée, prévenue, accusée, condamnée, partie civile ou faisant l’objet de la procédure de comparution préalable de culpabilité, sans condition de résidence régulière
– étrangère faisant l’objet d’une procédure d’expulsion, d’une rétention administrative, du maintien en zone d’attente, contestant un arrêté d’expulsion ou de reconduite à la frontière ou encore faisant l’objet d’un refus de titre de séjour.
À titre exceptionnelle, l’aide juridictionnelle pourra éventuellement être accordée aux personnes morales à but non lucratif ayant leur siège en France et ne disposant pas de ressources suffisantes.

Bon à savoir : L’aide juridictionnelle n’est pas accordée lorsque les frais couverts par cette aide sont pris en charge au titre d’un contrat d’assurance de protection juridique ou d’un système de protection.

L’aide juridictionnelle dans le cadre d’un divorce

Notre cabinet accepte de prendre l’aide juridictionnelle dans le cadre des divorces par consentement mutuel. Il sera nécessaire de remplir le dossier que vous trouverez sur notre site à l’adresse suivante (https://avocat-gc.com/divorce/divorce-gratuit/) ou directement auprès du Tribunal de Grande Instance de votre domicile, auprès d’une maison du droit et de la justice ou sur le site du Ministère de la Justice. Pour en bénéficier, il faudra que vos ressources n’excèdent pas un certain plafond qui est fixé chaque année en fonction de l’évolution de la tranche la plus basse du barème de l’impôt sur le revenu fixée par la dernière loi de finance.Dans votre demande d’aide juridictionnelle, toutes vos ressources seront prises en compte ainsi que des éléments extérieurs comme l’existence de biens meubles ou immeubles. Par contre, les prestations familiales ou certaines prestations sociales seront exclues pour l’appréciation des ressources.Concernant votre demande, celle-ci est personnelle, si les deux conjoints souhaitent faire une demande, il sera nécessaire de déposer deux demandes distinctes. Par ailleurs, si vous souhaitez saisir notre cabinet, vous avez la possibilité d’indiquer notre nom dans votre demande et nous vous enverrons une lettre d’acceptation en matière d’aide juridictionnelle pour formaliser notre accord dans la prise en charge de votre dossier. Enfin, la décision vous sera envoyée sous un à trois mois, les délais pouvant varier selon les juridictions.

La résidence principale : Définition et principes

RÉSIDENCE PRINCIPALE ET DIVORCE

Dans le cadre d’une procédure de divorce, les parents doivent s’entendre sur la question de la résidence des enfants. Ils peuvent se mettent d’accord de façon autonome dans n’importe quel cas de divorce, en effet le juge privilégie au mieux les intérêts de l’enfant et on considère, généralement, que les parents sont les plus à même de savoir ce qui est le mieux pour l’enfant. À défaut d’un accord entre les parents, c’est au juge aux affaires familiales compétent qu’il reviendra de fixer la résidence de l’enfant. L’article 373-2-9 du Code civil dispose que « la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un des parents », et s’il y a des frères ou des sœurs, le principe veut qu’ils ne soient pas séparés. Il existe alors deux modalités différentes de garde de l’enfant, la garde peut être exclusive ou alternée :
– La garde exclusive suppose que la résidence principale de l’enfant sera fixée chez un parent, dans ce cas-là le juge ou les parents devront organiser les modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement de l’autre parent.
– La garde alternée suppose l’organisation d’un système de garde dans lequel il faudra prévoir la fréquence de l’alternance (une semaine sur deux, vacances scolaires, jours fériés) mais aussi les modalités et les conditions dans lesquelles l’enfant passe d’une résidence à l’autre.
La résidence principale signifie la résidence habituelle et effective, il s’agit du le lieu où le parent réside habituellement pendant la majeure partie de l’année. Dans le cas d’une procédure de divorce par consentement mutuel, il revient aux parents de déterminer quelle sera la résidence habituelle de l’enfant. Dans le cadre des divorces contentieux, ils peuvent également trouver un accord mais s’ils n’y parviennent pas, le juge tranchera.

Les critères de fixation de la résidence habituelle de l’enfant

Pour déterminer la résidence habituelle de l’enfant, il y a donc deux possibilités :
– soit les parents se mettent d’accord,
– soit ils n’y parviennent pas et, dans ce cas-là, la question sera soumise au juge aux affaires familiales. Le juge doit alors tenir compte des besoins de l’enfant mais aussi de son intérêt pour fixer la résidence soit au domicile du père, soit au domicile de la mère. S’agissant des besoins de l’enfant, le juge statue au cas par cas, mais il va notamment tenir compte de l’importance de ne pas séparer l’enfant de ses frères et sœurs mais également l’importance de maintenir l’enfant dans ses repères habituels. Le cas échéant, le juge peut demander des enquêtes sociales et l’audition des enfants pour se prononcer mais ces actions comprennent des risques, notamment l’audition de l’enfant qui aura pu être influencé par ses parents.

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L’autorité parentale est de principe accordée aux deux parents c’est-à-dire que les grandes décisions concernant l’enfant doivent être prises ensemble (scolarité, religion, santé, …). L’autorité parentale est exceptionnellement accordée à un seul parent lorsque l’autre parent est violent, dangereux, instable.(…) suite de l’article

La question du départ du domicile conjugal

Lors d’une procédure de divorce, il est fréquent que les époux ne résident plus sous le même toit, l’un d’eux ayant décidé de quitter le domicile conjugal soit par choix résultant d’un accord entre les époux, soit parce que le climat sera devenu trop conflictuel. Dans ce cas-là, on peut se poser la question de savoir si l’époux qui aura quitté le domicile conjugal peut demander à ce que la résidence de l’enfant soit fixée chez lui.Le juge va de nouveau statuer au cas par cas et toujours dans l’intérêt de l’enfant. Le juge va tenir compte des circonstances qui ont poussé l’un ou l’autre des époux à quitter le domicile conjugal. En effet, si la situation entre les époux devient invivable et que l’un d’eux a préféré partir, notamment pour le bien des enfants qui sont les premières victimes de ce climat, le juge en tiendra compte lorsqu’il fixera la résidence habituelle de l’enfant.En revanche, un parent qui aura quitté le domicile conjugal pendant des années, le juge pourra considérer cette action comme un abandon du domicile conjugal et estimer que choisir pour résidence habituelle le domicile de ce parent pourrait être contraire aux intérêts de l’enfant, notamment car cela risquerait de perturber l’enfant qui doit être maintenu dans ses repères habituels.

Le cas particulier du déménagement

Lorsque le parent chez qui la résidence habituelle de l’enfant a été fixée souhaite déménager, il doit obligatoirement en informer l’autre parent. En effet, le parent qui souhaite déménager doit permettre à l’autre de conserver des liens avec l’enfant, si l’autre n’est pas d’accord, alors il devra saisir le juge aux affaires familiales de la difficulté.Il est interdit de déménager sans communiquer l’adresse à l’autre parent ou de quitter le pays avec l’enfant. Ce sont des délits qui peuvent être sanctionnés pénalement.Lorsque le juge est saisi d’une telle interrogation, il tiendra de nouveau compte de l’intérêt de l’enfant et de l’importance de maintenir l’enfant dans ses repères habituels et donc d’éviter une coupure de ce lien avec l’éloignement que le déménagement va entrainer.

Bon à savoir : la résidence habituelle de l’enfant chez l’un des parents ne signifie pas pour autant que l’autre parent ne peut plus voir ses enfants, en effet il bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement et est toujours titulaire de l’autorité parentale. S’ils le souhaitent, les époux peuvent également convenir d’une résidence alternée de l’enfant.

Qui peut témoigner lors d’un divorce ?

LES TÉMOINS DANS UN DIVORCE

Lors d’une procédure de divorce, certaines personnes peuvent témoigner pour apporter des éléments de nature à éclairer sur les faits litigieux entre les époux. La possibilité de témoigner lors d’une procédure de divorce est strictement encadrée par le droit positif. Toutefois, le juge dispose de son pouvoir d’appréciation souverain. Les témoins doivent remplir certaines conditions pour pouvoir produire une attestation ou être auditionnés. Certaines personnes sont dans l’incapacité de témoigner pour plusieurs raisons… Influençable, suspicion de faux témoignage, conflit d’interêts, lien de subordination, incapacité juridique, nombreuses en sont les causes.Le témoignage dans le cadre d’une procédure de divorce sert à éclairer le juge concernant sa décision à rendre, lorsque le vrai et le faux est difficile à démêler, ou lorsque les déclarations des époux sont contradictoires. Le juge peut également avoir besoin d’éléments lui permettant de trancher concernant la résidence des enfants, ou encore les griefs invoqués par les époux.

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Qui est admissible au témoignage ?

Seuls les témoignages des ascendants et des tiers sont admissibles. Les ascendants peuvent être les parents des époux, grands parents ou encore arrière grands parents. Les tiers sont toutes les autres personnes connaissant les époux ou l’un d’entre eux : amis, commerçant, collègue de travail, médecin traitant, professeur, travailleur social…L’article 200 et 201 du Code de Procédure Civile dispose que : « les attestations sont produites par les parties ou à la demande du juge ». « Les attestations doivent être établies par des personnes qui remplissent les conditions requises pour être entendues comme témoins. » Le risque de fausse attestation est en effet très élevé dans le cercle familial.

Quelles sont les personnes frappées d’une incapacité de témoignage ?

Les descendants, qu’ils soient les enfants légitimes ou naturels du couple ou de l’un des époux, sont frappés d’une incapacité de témoigner. Ils ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux. La jurisprudence a appliqué cette incapacité au conjoint de l’un des descendants. Les mineurs ne sont pas des témoins admissibles.Une personne ayant un lien de subordination (employé, salarié, supérieur hiérarchique…) ne peut pas non plus apporter son témoignage. Les personnes qui ne peuvent témoigner peuvent cependant être entendues dans les mêmes conditions, mais sans prestation de serment. Une fausse attestation expose son auteur à des poursuites et des sanctions pénales.

Quelle formes de témoignages sont elles possibles ?

Le témoignage est écrit. Il se présente sous forme d’attestation . L’attestation est écrite, datée et signée de la main de son auteur. Celui-ci doit annexer tout document officiel attestant de son identité en original ou en photocopie et comportant sa signature. L’article 202 du Code de Procédure Civile dispose que : « L’attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu’il a personnellement constatés. Elle mentionne les noms, prénoms, date et lieu de naissance, demeure et profession de son auteur. »Sur demande du juge, le témoin peut-être auditionné. L’article 199 du Code de Procédure Civile dispose que « Lorsque la preuve testimoniale est admissible, le juge peut recevoir des tiers les déclarations de nature à l’éclairer sur les faits litigieux dont ils ont personnellement connaissance. Ces déclarations sont faites par attestation ou recueillies par voie d’enquête selon qu’elles sont écrites ou orales. » Les témoignages indirects sont admissibles. Sont des témoignages indirects ceux émanant d’une personne ayant connaissance d’un fait par le biais d’un témoin direct. (Une personne m’a dit que, a vu, quelqu’un m’a dit que…)

Bon à savoir : Même si vous prenez partie pour l’un des époux, ne donnez jamais de fausses informations, ne maquillez jamais la vérité même si quelqu’un vous le demande, même s’il vous propose en échange de vos mensonges de l’argent. Pensez que vous risquez en l’occurrence une amende, ou une peine d’emprisonnement. Toute fausse déclaration ou faux témoignage est passible de sanction pénale.