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Les conséquences du choix du régime matrimonial en cas de divorce

RÉGIME MATRIMONIAL ET DIVORCE

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Lorsque deux époux décident de se marier, ils ont la possibilité de passer devant le notaire pour rédiger un contrat de mariage afin de régler le sort de leurs biens acquis pendant la durée du mariage. Le choix du régime matrimonial aura une influence sur la liquidation du patrimoine dans le cas où les époux décideraient de divorcer.

La communauté de biens réduite aux acquêts : la communauté légale

Si les époux ne souhaitent pas rédiger de contrat de mariage lorsqu’ils se marient, ils seront automatiquement soumis au régime de la communauté légale appelé la communauté de bien réduite aux acquêts. En effet, l’article 1400 du Code civil dispose que « la communauté, qui s’établit à défaut de contrat ou par la simple déclaration qu’on se marie sous le régime de la communauté, est soumise aux règles expliquées dans les trois sections qui suivent. »Le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts suppose que tous les biens acquis par un époux pendant le mariage tombent dans la communauté, ils sont donc réputés appartenir aux deux époux. Les revenus du couple sont également considérés comme des biens communs.Seuls le bien acquis avant le mariage par l’un des époux demeure un bien propre, c’est également le cas des biens acquis par donation, succession ou testament.En cas de divorce : Les époux conservent leurs biens propres mais ils doivent apporter la preuve que ce sont des biens propres. Toutefois on considère qu’un bien acheté par l’un des époux avant le mariage demeure un bien propre même si, au cours du mariage, l’autre époux aura éventuellement fait des travaux dans ce bien ; mais cet autre époux pourra prétendre à une récompense.Tous les biens acquis pendant le mariage par les deux époux doivent être partagés soit de moitié entre les époux, soit à hauteur de la quote-part qu’ils auront investi dans le bien à condition d’en apporter la preuve.En cas de dettes contractées par l’un ou l’autre époux pendant le mariage, les créanciers pourront se retourner contre l’un ou l’autre des époux pour le recouvrement des créances.

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La communauté universelle

L’article 1526 du Code civil dispose que « les époux peuvent établir par leur contrat de mariage une communauté universelle de leurs biens tant meubles qu’immeubles, présents et à venir. Toutefois, sauf stipulation contraire, les biens que l’article 1404 déclare propres par leur nature ne tombent point dans cette communauté. La communauté universelle supporte définitivement toutes les dettes des époux, présentes et futures. »On considère que tous les biens acquis par un époux avant et pendant le mariage sont réputés communs, sauf clause contraire. Les époux sont solidairement responsables de toutes les dettes contractées par l’un ou l’autre des époux.En cas de divorce : Les époux seront dans l’obligation de partager tous les biens acquis par eux avant et pendant le mariage et seront également solidaires de toutes les dettes contractées par l’un ou l’autre des époux.

La séparation de biens

L’article 1536 du Code civil dispose que « lorsque les époux ont stipulé dans leur contrat de mariage qu’ils seraient séparés de biens, chacun d’eux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels.Chacun d’eux reste seul tenu des dettes nées en sa personne avant ou pendant le mariage, hors le cas de l’article 220. » On considère que tous les biens acquis par un époux avant et pendant le mariage demeure un bien propre. Les revenus de chacun des époux sont également des biens propres.En cas de divorce : Lorsqu’un bien aura été acquis par les deux époux pendant le mariage, la répartition se fera à hauteur de la quote-part qu’ils auront investi dans le bien, autrement chacun des époux récupère ses biens.Toutes les dettes contractées par l’un ou l’autre des époux n’engagent pas l’autre époux, sauf s’il s’agit de dettes ménagères ou qui ont contribué à l’éducation des enfants.

La participation aux acquêts

L’article 1569 du Code civil dispose que « quand les époux ont déclaré se marier sous le régime de la participation aux acquêts, chacun d’eux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels, sans distinguer entre ceux qui lui appartenaient au jour du mariage ou lui sont advenus depuis par succession ou libéralité et ceux qu’il a acquis pendant le mariage à titre onéreux. Pendant la durée du mariage, ce régime fonctionne comme si les époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens. A la dissolution du régime, chacun des époux a le droit de participer pour moitié en valeur aux acquêts nets constatés dans le patrimoine de l’autre, et mesurés par la double estimation du patrimoine originaire et du patrimoine final. Le droit de participer aux acquêts est incessible tant que le régime matrimonial n’est pas dissous. Si la dissolution survient par la mort d’un époux, ses héritiers ont, sur les acquêts nets faits par l’autre, les mêmes droits que leur auteur. »La participation aux acquêts est un régime mixte entre le régime de séparations de biens qui s’applique pendant le mariage et le régime communautaire qui va s’appliquer au moment de la dissolution du mariage.En cas de divorce : Une évaluation du patrimoine des époux devra être effectuée afin calculer la différence entre le patrimoine à la date du mariage et celui au moment de sa dissolution de celui-ci, et ce, dans l’optique de déterminer les droits de chaque partie.

DIVORCER LORSQUE LE CONJOINT EST EN PRISON

Non seulement, l’incarcération prive l’un des époux de sa liberté, mais elle entraîne également avec elle de lourdes conséquences tant sur le plan familial, affectif, social et professionnel. L’article 12 La Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CESDHLF) proclame la liberté de se marier. De ce principe se dégage un « droit au divorce » (liberté de se marier, de divorcer pour éventuellement se remarier, la bigamie étant prohibée en France), évinçant tout obstacle à entamer une procédure de divorce, que les époux soient en liberté ou bien que l’un d’eux purge une peine d’eamprisonnement.

Qui peut en faire la demande ?

Quelle que soit leur situation, les deux époux peuvent demander le divorce. Le droit étant une matière vivante et en constante évolution, le divorce fut modifié par le législateur à de multiples reprises. Avant la loi du 26 mai 2004, modifiant les règles régissant les procédures de divorce, il existait des causes péremptoires de divorce ; cela signifie que certaines causes, comme par exemple une peine afflictive et infamante ( l’incarcération), suffisait à l’époux demandeur (soit l’époux qui est liberté) d’obtenir le divorce pour faute sur le fondement de l’article 242 du Code Civil sans que l’époux demandeur n’ait à prouver que ces causes constituaient une violation grave et renouvelée. Mais aujourd’hui, la loi du 26 mai 2004 y a mis fin.

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Quels types de procédure de divorce peuvent –elles être envisagées ?

Il est tout à fait possible d’entamer une procédure de divorce :
 Par Consentement Mutuel (art. 230 et 232 du C.Civ.)
Les époux doivent être d’accord sur tout.
 Sur Acceptation du Principe de la rupture du mariage (art. 233 et 234 du C.Civ.)
Les époux sont d’accord pour divorcer mais ne s’entendent pas sur les conséquences liées au divorce.

PROTÉGER SON PATRIMOINE DURANT UN DIVORCE

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Les époux ont la possibilité de protéger leur patrimoine au préalable avant de divorcer ou pendant la procédure de divorce afin de limiter les risques qu’une séparation entraine. Nous détaillons, dans cet article, les différentes possibilités.

Le changement de régime matrimonial

Les époux ont plusieurs options pour protéger leur patrimoine avant ou pendant le mariage, notamment en passant devant le notaire pour rédiger un contrat de mariage. Ils peuvent, lors de la célébration du mariage, passer au préalable devant un notaire pour rédiger un contrat de mariage.Ils peuvent alors opter pour le régime de séparation de biens qui va permettre à chacun des époux de conserver la propriété des biens qu’il aura acquis seul avec des fonds propres, avant ou pendant le mariage. Quant aux biens achetés par les deux époux, ils leur appartiendront au prorata des parts acquises correspondant aux apports de chacun.Le changement de régime matrimonial suppose le consentement des deux époux, c’est une option envisageable lorsque les époux s’entendent, notamment dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel. Ils peuvent également changer de régime matrimonial pendant le mariage mais dans ce cas-là le régime matrimonial précédent doit avoir été appliqué durant deux années consécutives avant que les époux ne puissent en changer.

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La séparation de biens judiciaires

L’article 1443 du Code civil dispose que « si, par le désordre des affaires d’un époux, sa mauvaise administration ou son inconduite, il apparaît que le maintien de la communauté met en péril les intérêts de l’autre conjoint, celui-ci peut poursuivre la séparation de biens en justice. Toute séparation volontaire est nulle. »La séparation de biens judiciaires permet de pallier à l’urgence de la situation mais elle suppose deux conditions cumulatives :

les époux doivent être mariés sous le régime de communauté de biens,
l’un des époux doit mettre en péril les intérêts de l’autre par sa mauvaise gestion ou son inconduite.

Cette procédure nécessite d’avoir un avocat car il est nécessaire de saisir le juge aux affaires familiales et d’assigner l’autre époux. L’époux qui se sent lésé peut lancer cette procédure seul, elle va lui permettre de faire modifier le régime de communauté des époux en passant d’un régime de communauté de biens à un régime de séparation de biens sans l’accord de l’autre époux.Il est possible de demander cette séparation de biens judiciaires en parallèle d’une procédure de divorce, notamment lorsque l’un des époux a entamé seule une procédure de divorce. Elle va permettre à un époux dans le cadre d’un divorce contentieux de protéger son patrimoine des actions de son conjoint.

La séparation de corps

Les époux peuvent également opter pour une séparation de corps prévue à l’article 296 du Code civil qui dispose que « la séparation de corps peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce. »

La séparation de corps permet aux époux de vivre séparément même si certains devoirs et obligations découlant du mariage subsistent, c’est le cas notamment du devoir de fidélité, d’assistance et de respect entre les époux.De plus, cette procédure va entrainer une séparation des biens entre les époux et permettre le partage du patrimoine même si le divorce n’est pas prononcé. Chacun des époux récupèrent ses biens propres et les biens communs sont partagés.La séparation de corps peut-être demandée par consentement mutuel si les époux s’entendent, mais à défaut d’accord amiable entre-eux elle peut-être contentieuse.

La substitution de pouvoirs

La substitution de pouvoirs est prévue à l’article 1426 du Code civil et permet d’interdire à l’un des époux de gérer les biens communs lorsque celui-ci se trouve hors d’état de manifester sa volonté. L’autre époux va être habilité par le juge à gérer seule la communauté à l’exception des actes les plus importants où une autorisation du juge est nécessaire.

DIVORCER SOUS TUTELLE OU CURATELLE

Le majeur protégé est une personne, âgée de dix-huit ans au moins, qui dispose de tous ses droits mais qui est dans l’impossibilité d’accomplir les actes de la vie civile, de gérer son patrimoine et d’exercer certains droits personnels, du fait d’une altération physique ou psychique de ses facultés. C’est pourquoi, lorsqu’elle se révèle nécessaire, une mesure de protection juridique peut être prononcée à l’égard d’une personne vulnérable afin que ses intérêts patrimoniaux et extrapatrimoniaux soient sauvegardés. Le majeur sous tutelle est frappé d’une incapacité d’exercice générale, c’est le tuteur qui le représente qui va accomplir tous les actes de la vie civile. Lorsque l’incapable est en curatelle, il est frappé d’une incapacité d’exercice spéciale puisque l’altération de ses facultés physiques ou psychiques est moins profonde, c’est-à-dire que le majeur protégé va pouvoir accomplir certains actes mais avec l’assistance de son curateur.L’action en divorce ne peut être exercée seule lorsque l’époux fait l’objet d’une mesure de protection juridique, il doit être assisté par un curateur ou représenté par un tuteur pour engager la procédure. Mais cela ne concerne alors que deux types de divorce, soit le divorce pour altération définitive du lien conjugal, soit le divorce pour faute, pour les deux autres cas de divorce, à savoir le divorce par consentement mutuel et le divorce accepté, la procédure requiert un consentement que le tuteur ou le curateur ne saurait donner, même pour pourvoir aux intérêts du protégé.

Les divorces interdits à l’époux placé sous curatelle ou sous tutelle

Divorce par consentement mutuel : La procédure de divorce par consentement mutuel permet, en principe, de divorcer rapidement lorsque les époux se sont entendus sur les conséquences de la rupture du lien conjugal. Ce divorce peut être demandé si les époux s’accordent sur le principe de la rupture du mariage et sur ses effets, mais il est interdit aux majeurs protégés dont les facultés mentales et corporelles sont altérées, ils sont en effet incapables d’émettre le consentement libre et éclairé requis pour ce type de divorce.

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L’assistance ou la représentation du curateur ou du tuteur ne saurait servir de garantie suffisante pour s’assurer de l’existence d’un consentement certain, libre et éclairé. Le curateur ou le tuteur ont pour rôle essentiel de garantir les intérêts pécuniaires et juridiques du majeur protégé, ils ne peuvent remplacer l’époux protégé pour consentir à la séparation. En effet, la requête et la convention nécessitent que les époux se soient mis d’accord et donc suppose le consentement de chaque époux.Divorce accepté : Le divorce accepté est un divorce subordonné à l’accord des époux sur le principe de la rupture du mariage mais ils ne parviennent pas à s’entendre sur les conséquences du divorce. Tout comme le divorce par consentement mutuel, le divorce accepté suppose que les époux ont consenti de manière libre et éclairée à la rupture du lien conjugal mais la véracité de ce consentement est difficile à prouver lorsque l’époux fait l’objet d’une mesure de protection juridique, c’est pourquoi il a été interdit.

Les divorces autorisés à l’époux placé sous curatelle ou sous tutelle

Divorce pour altération définitive du lien conjugal : L’article 237 du Code civil précise que « le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré », c’est la forme de divorce la plus évidente lorsqu’un des époux se trouve placé sous une mesure de protection juridique puisqu’on ne recherche pas la responsabilité de l’époux contre qui la demande est formée. L’article 238 al. 1er du Code civil ajoute que « l’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis deux ans lors de l’assignation en divorce. »Divorce pour faute : La procédure du divorce pour faute est ouverte aux majeurs protégés mais est très strictement encadrée. En effet, le divorce est subordonné à l’existence d’une faute commise par un des époux mais celle-ci est difficilement imputable à l’époux lorsqu’il fait l’objet d’une mesure de protection juridique. Il ne peut alors être tenu responsable d’une faute qu’il n’aurait sûrement pas commise si ses facultés mentales ou physiques n’étaient pas altérées. Il sera alors très difficile à l’époux demandeur de prouver la faute de son conjoint protégé, sauf si celle-ci est antécédente à la mesure de protection.

Dans les deux cas, si un époux placé sous curatelle souhaite engager la procédure de divorce, il exerce l’action lui-même avec l’assistance du curateur conformément à l’article 249 al. 2 du Code civil. L’assistance du curateur va se matérialiser dans les actes écrits par l’apposition de sa signature à côté de celle de l’époux protégé, c’est le cas des actes qui ont des conséquences juridiques et financières importantes. Le curateur ne représente pas l’époux protégé, il ne fait que l’assister dans les actes pour lesquels sa capacité fait défaut.Si un époux sous tutelle souhaite divorcer, la demande doit être formée en son nom par le tuteur, « elle est présentée par le tuteur, avec l’autorisation du conseil de famille s’il a été institué ou du juge des tutelles. Elle est formée après avis « médical » et, dans la mesure du possible, après audition de l’intéressé, selon le cas, par le conseil de famille ou le juge » conformément à l’article 249 al. 1er du Code civil.

Il est possible pour une personne d’engager une procédure de divorce même si son époux est placé sous curatelle ou sous tutelle. En effet, l’époux protégé prendra un avocat pour organiser sa défense, et il sera alors assisté par son curateur ou représenté par son tuteur tout au long de la procédure de divorce.

Bon à savoir : le juge va statuer au cas par cas, il peut refuser de prononcer le jugement de divorce s’il estime que celui-ci est contraire aux intérêts de l’époux protégé. Dans ce cas-là d’autres options peuvent être envisagées comme une séparation de corps.

Combien de temps dure une pension alimentaire ?

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Définition

L’article 203 du Code civil dispose que « les époux contractent ensemble, par le fait seul du mariage, l’obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants ». Lorsque les époux décident de divorcer, une pension alimentaire peut être allouée à l’enfant en fonction du mode de résidence de ce dernier. L’article 373-2-2 du Code civil dispose que « en cas de séparation entre les parents, ou entre ceux-ci et l’enfant, la contribution à son entretien et à son éducation prend la forme d’une pension alimentaire versée, selon le cas, par l’un des parents à l’autre, ou à la personne à laquelle l’enfant a été confié. » Lorsque l’enfant a sa résidence principale chez l’un de ses parents, l’autre parent doit lui verser obligatoirement une pension alimentaire. Toutefois, la pension alimentaire n’est pas obligatoire lorsqu’une résidence alternée de l’enfant est prévue.

Dans une procédure de divorce par consentement mutuel, ce sont les époux qui déterminent le mode de résidence de l’enfant ainsi que le montant de la pension alimentaire.Dans le cadre d’un divorce contentieux, c’est le juge qui va trancher en fonction de l’intérêt de l’enfant, il va fixer le montant de la pension alimentaire en fonction des besoins de l’enfant.

Le versement de la pension alimentaire ne cesse pas automatiquement à la majorité de l’enfant

L’article 371-2 du Code civil dispose que « chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l’enfant est majeur. » En effet, l’enfant devenu majeur peut toujours se voir allouer une pension alimentaire s’il n’est pas autonome financièrement. Le versement d’une pension alimentaire reste obligatoire à l’enfant majeur qui est toujours à la charge du parent chez qui la résidence principale avait été fixée lors du divorce.

Bon à savoir : On considère que l’enfant qui ne réside plus avec le parent chez qui la résidence principale a été fixée parce qu’il suit des études dans une autre région continue de profiter de cette pension alimentaire parce qu’il reste à la charge de ses parents.

L’enfant majeur qui n’est plus à la charge de ses parents et qui est capable de s’assumer financièrement ne peut plus se voir allouer une pension alimentaire. En effet sa situation justifie l’arrêt des versements.

Bon à savoir : Le parent qui verse la pension alimentaire peut saisir le juge aux affaires familiales pour faire réviser le montant de la pension alimentaire ou pour la suppression de la pension alimentaire seulement s’il rapporte la preuve d’un élément nouveau dans la situation de l’enfant.

Les cas particuliers

Maladie ou handicap : L’enfant majeur en situation de handicap peut se voir allouer une pension alimentaire plus longtemps en raison de sa situation. Il peut, par exemple, rencontrer des difficultés dans sa recherche d’emploi. Le chômage : l’enfant majeur qui était bénéficiaire de la pension alimentaire ne peut se voir allouer de nouveau la pension alimentaire après l’interruption de celle-ci juste parce qu’il est en situation de chômage.

CONTESTER UN DIVORCE AMIABLE

Le divorce par consentement mutuel appelé également divorce sans juge est une procédure qui suppose l’accord des époux sur le principe du divorce. Cette procédure suppose également que les époux aient trouvé un terrain d’entente sur les conséquences de leur divorce. Dès lors, les avocats de chacune des parties vont échanger afin de rédiger une convention de divorce qui sera, après l’écoulement d’un délai de 15 jours à compter de la réception du projet de convention par LRAR, signée par les deux époux et enregistrée au rang des minutes d’un notaire. À l’issue de l’enregistrement de la convention par le notaire, la convention produira alors ses effets puisque c’est à ce moment qu’elle revêt la force exécutoire, cela signifie donc que peut être mise en œuvre son exécution forcée. L’intérêt de la procédure de divorce par consentement mutuel est de permettre à des époux dont les relations sont encore bonnes de divorcer à l’amiable. En principe, la convention de divorce est immuable, c’est-à-dire qu’elle est irrévocable et ne peut donc être contestée. Par ce principe d’immutabilité, on cherche donc à pacifier une désunion et éviter qu’elle ne puisse donner lieu à des contentieux ultérieurs. Mais comme pour tout principe, il existe des exceptions.

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Possibilité d’initier une procédure judiciaire en saisissant le Juge aux affaires familiales par requête

L’article 1148-2 alinéa 2 du Code civil prévoit que : « Les époux peuvent également, jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d’un notaire, saisir la juridiction d’une demande de séparation de corps ou de divorce judiciaire dans les conditions prévues aux articles 1106 et 1107 ». Ainsi, en application de cet article, les époux ont la possibilité d’abandonner la procédure amiable pour aller vers une procédure contentieuse et ce jusqu’au jour de l’enregistrement de la convention au rang des minutes d’un notaire. En pratique, compte tenu du délai d’enregistrement très court au rang des minutes du notaire cette hypothèse semble vouée à être très peu utilisée.

Possibilité de réviser la convention par les époux

► Modification d’un commun accord

Les parties à l’acte qui ont donné leur accord sur celui-ci peuvent également donner leur accord afin de modifier celle-ci. Ainsi, les époux souhaitant postérieurement modifier leur convention de divorce pourront le faire librement. Toutefois, même si les époux n’ont pas d’obligation de faire rédiger l’avenant modificatif par acte d’avocat, celui-ci devra être réalisé par acte authentique afin de lui conférer force exécutoire ou être homologuée par le juge.

► Révision judiciaire

Certains effets contenus dans la convention rédigée par les avocats des époux sont révisables judiciairement. C’est le cas de la prestation compensatoire versée mensuellement ou en rente viagère ainsi que des dispositions concernant les enfants.
– Concernant la prestation compensatoire, les époux pourront saisir le juge en cas de changement important des ressources du débiteur ou des besoins du créancier.
– Concernant les dispositions relatives aux enfants, les époux peuvent toujours recourir au juge aux affaires familiales pour faire modifier ou compléter la convention de divorce même la notion de révision implique la démonstration de circonstances nouvelles justifiant la modification de la convention.

Contestation par les tiers

Lorsque la procédure de divorce se déroulait devant le juge, les tiers avaient la possibilité de former tierce opposition afin de faire valoir leurs intérêts au cours de la procédure de divorce. Désormais, la tierce opposition ne peut plus être réalisée étant donné que cette procédure est extrajudiciaire. Afin de protéger les intérêts des tiers, il semble probable qu’ils leurs soient reconnus la possibilité d’initier une action paulienne dans le cas où la convention serait conclue en fraude de leurs droits.

Autres cas de contestations

N’étant plus homologuée par le juge, la convention de divorce ne bénéficie plus de l’indivisibilité entre la décision du juge avec celle-ci. La question qui se pose alors est de savoir si celle-ci est contestable au regard du droit commun des contrats. Dans l’affirmative, la convention de divorce pourrait alors être contestée sur le terrain des vices du consentement. Ainsi, l’un des époux pourra agir en justice pour attaquer la convention en invoquant l’erreur, le dol ou encore la violence.De plus, l’application du droit commun des contrats aux conventions de divorce impliquerait que celle-ci puisse être également remise en cause pour contrariété à l’ordre public, disparition d’un élément essentiel du contrat, imprévision, etc.

La résidence alternée : comment est-elle établie?

RÉSIDENCE ALTERNÉE D’UN ENFANT

Dans le cadre d’un divorce ou d’une séparation d’un couple avec enfants, il est nécessaire de fixer la résidence de l’enfant. Les époux, ou le juge en cas de désaccord, doivent décider chez lequel des deux parents l’enfant résidera à titre principal et par conséquent les modalités du droit de visite et d’hébergement de l’autre. Cependant, depuis la loi du 04 Mars 2002, une résidence alternée peut être mise en place. En effet, avant cela, la Cour de cassation avait montré son hostilité à la résidence alternée (arrêt du 21 Mars 1983 et du 02 Mai 1984). Selon les magistrats cela pourrait « sacrifier la stabilité » de l’enfant. Seulement, on pouvait tout de même constater que la résidence alternée était en pratique utilisée sous couvert d’un très large droit de visite et d’hébergement. Cette loi a donc offert la possibilité aux parents de pouvoir choisir entre deux modes de résidence pour leurs enfants.

Les conditions de la résidence alternée

La fixation de la résidence alternée implique la réunion de plusieurs éléments :

Il est nécessaire que la résidence alternée permette une continuité du mode de vie de l’enfant. Il faut donc que les résidences des parents ne soient pas trop éloignées, que les trajets ne soient pas trop longs pour éviter une fatigue qui serait préjudiciable pour l’enfant.
L’âge de l’enfant peut également être pris en compte : en effet, certains psychologues ne préconisent pas ce mode de résidence avant l’âge de trois ans. Ce critère est assez discuté puisque selon certains experts, les enfants sont capables de s’adapter et de plus, aucune étude n’impose de limite d’âge.
L’entente des parents est également un critère déterminant pour la mise en place d’une alternance. Cela reste assez subjectif puisqu’il s’agit de vérifier que les parents n’ont pas deux modes de vie trop différents afin de ne pas déstabiliser l’enfant ou par exemple de s’assurer qu’ils n’entretiennent pas le conflit à travers lui.
Les parents doivent partager les mêmes conceptions et rythmes de vie afin de ne pas créer de nouvelles sources d’angoisse ou d’insécurité.

Ce n’est pas une liste exhaustive, il s’agit seulement de bon sens, en effet les parents doivent, dans la mesure du possible, ne pas déstabiliser l’enfant par ce changement soudain dans ses habitudes. La résidence alternée permet de maintenir ses relations avec ses deux parents tout en gardant son école, ses copains… Par ailleurs, l’article 373-2-9 alinéa 2 dispose qu’à « la demande de l’un de deux parents, ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de chacun d’eux ». On peut se rendre compte que la résidence alternée est un moyen de préserver l’enfant afin qu’il garde au maximum ses habitudes et ses conditions de vie. Cependant, il n’existe pas un « bon » mode de garde, en effet, il faut apprécier les besoins de l’enfant au cas par cas. Il est vrai que l’alternance permet de garder de réelles relations avec les parents ce qui est moins facile lorsque l’enfant voit un de ses parents une fin de semaine sur deux.

Article lié: LES ENFANTS ET LE DIVORCE

L’autorité parentale est de principe accordée aux deux parents c’est-à-dire que les grandes décisions concernant l’enfant doivent être prises ensemble (scolarité, religion, santé, …). L’autorité parentale est exceptionnellement accordée à un seul parent lorsque l’autre parent est violent, dangereux, instable. (…) suite de l’article

La contribution à l’entretien des enfants

En principe, en cas de résidence alternée, les parents n’ont pas l’obligation de se verser mutuellement une pension alimentaire, seulement ils n’en sont pas forcément déchargés pour autant. En effet, chacun doit prendre en charge, lors de son séjour chez lui, les besoins de l’enfant. Cependant, si les parents ne s’entendent pas, il sera difficile de recouvrer des frais qui revenaient soit à l’un ou soit à l’autre. Si l’un des deux époux craint donc une inexécution de la part de l’autre, il sera conseillé de saisir le juge des affaires familiales ( JAF) afin de fixer une  pension alimentaire. Il en est de même en cas de ressources plus élevées de l’un ou de l’autre des parents, une pension alimentaire peut également être fixée.

La résidence alternée en cas de déménagement de l’un des deux parents

L’éloignement géographique de l’un de deux parents a pour conséquence de contraindre le juge a privilégié l’un ou l’autre des époux. De nombreux facteurs entrent en jeu pour l’aiguiller dans son choix :

L’âge de l’enfant
Le lieu de scolarité
La réunion de la fratrie
Les capacités éducatives respectives des parents

Avant tout, le juge prendra sa décision en tenant compte de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Les conséquences fiscales de la résidence alternée

Les enfants résidants en alternance chez leur parent sont à la charge fiscale des deux parents, sauf disposition contraire de la convention homologuée par le juge des affaires familiales (JAF).

Les conséquences sociales

Concernant les allocations familiales, en cas d’alternance, celles-ci peuvent être partagées entre les parents. En cas de litige c’est le Tribunal des affaires de sécurité sociale qui est compétent et non le JAF.

LES PROFESSIONNELS DANS UN DIVORCE

Les intervenants « classiques » qui sont communs à tous types de divorce sont : l’avocat, le juge, le notaire et l’huissier. L’intervention d’autres professionnels peut être requise en fonction du type de procédure engagée ou en fonction de la complexité de la situation des époux, on peut citer notamment le médiateur familial, l’agent immobilier la banque, ou encore le détective privé.

L’avocat

Il est obligatoire de recourir à un avocat pour engager une procédure de divorce. L’avocat a pour rôle de conseiller le ou les époux quant à la procédure de divorce appropriée en fonction de la complexité de la situation. Les époux qui souhaitent divorcer par consentement mutuel peuvent avoir le même avocat ou opter pour avoir chacun un avocat. Lorsque les époux décident de faire un divorce contentieux, chacun d’eux doit avoir son propre avocat. Dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, il reçoit les époux et rédigent avec eux une requête et une convention de divorce. La convention de divorce va contenir tout ce que les époux ont décidé, notamment le sort du domicile conjugal, le sort des différents emprunts mais aussi la résidence de l’enfant et les modalités du droit de visite et d’hébergement. Une fois le dossier envoyé au Tribunal, il va les assister à l’audience devant le juge aux affaires familiales qui va prononcer le divorce. Dans le cadre des divorces contentieux, l’avocat défend les intérêts d’un seul époux et peut être à l’initiative de la requête initiale qui engagera la procédure de divorce. Il assiste également l’époux lors de la tentative de conciliation. À l’issue de cette ordonnance de non conciliation, l’avocat peut, sur la demande de l’époux, assigner son conjoint en divorce pour faute, pour altération définitive du lien conjugal ou par acceptation du principe de la rupture du mariage.

Bon à savoir : L’époux, qui n’est pas à l’initiative de la requête initiale, n’est pas obligé d’être assisté d’un avocat lors de la tentative de conciliation ; toutefois s’il souhaite accepté le divorce et opté pour un divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage il doit être assisté par un avocat.

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Le notaire

Le notaire est compétent pour intervenir dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel ou dans le cadre des divorces dits contentieux. Il a pour rôle de procéder à la liquidation du régime matrimonial des époux et donc d’effectuer le partage des biens immobiliers en commun des époux.Dans le cas d’un divorce par consentement mutuel, le juge aux affaires familiales exige que la liquidation du régime matrimonial des époux intervienne avant le dépôt du dossier au Tribunal de Grande Instance dont les époux dépendent. Si le sort du bien immobilier détenu en indivision et acquis pendant le mariage par les époux n’a pas été réglé, le juge aux affaires familiales ne prononcera pas le divorce. Les époux doivent donc tout d’abord se mettre d’accord sur le sort du bien immobilier en commun et dès lors le notaire pourra établir avec eux soit : un état liquidatif, une convention d’indivision ou une attestation définitive de vente. Dans le cadre d’une procédure de divorce contentieux, le juge aux affaires familiales prononce le divorce sans que le partage du bien immobilier en commun des époux ne soit intervenu par devant un notaire. Le juge aux affaires familiales va désigner un notaire conformément à l’article 1368 du Code de procédure civile qui dispose que « le notaire dresse un état liquidatif qui établit les comptes entre copartageants, la masse partageable, les droits des parties et la composition des lots à répartir. » Il va alors disposer d’un délai de un an pour procéder au partage du bien immobilier en commun. S’il est impossible pour le notaire de procéder au partage du fait d’un conflit entre les époux alors il va en informer le juge qui va statuer sur le sort du bien.

Le juge aux affaires familiales

Le juge aux affaires familiales est un magistrat spécialisé dans le domaine du droit de la famille, il intervient dans toutes les procédures de divorce.Dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, il est chargé de recevoir les époux, de vérifier avec eux qu’ils souhaitent toujours divorcer et que la convention de divorce rédigée avec l’avocat est bien conforme à ce qu’ils voulaient et qu’elle respecte bien leurs intérêts et ceux des enfants, ensuite il homologue la convention de divorce.Dans le cadre des divorces dits contentieux, le juge aux affaires familiales va prononcer les mesures provisoires concernant notamment le sort du domicile conjugal et les enfants. Dans ces procédures, les époux sont en désaccord sur certains points et c’est au juge qu’il revient de trancher et de prononcer le divorce, et ce dans l’intérêt des époux mais surtout des enfants.

Article lié: Le divorce à l’amiable

Le divorce à l’amiable est plus traditionnellement appelé divorce par consentement mutuel. C’est un divorce facile, rapide (le délai est généralement de 3 mois maximum) et économique. . Il est nécessaire que les deux époux soient d’accord sur les effets du divorce (montant de la pension alimentaire, enfants, domicile, etc.) (…) suite de l’article

Bon à savoir : le juge aux affaires familiales peut être saisi après le prononcé du divorce par les ex-époux en cas de désaccord entre-eux sur les termes de la convention, notamment la pension alimentaire.

L’huissier de justice

L’huissier de justice peut être saisi par l’un des époux dans le cas où l’autre ne respecterait pas le jugement de divorce, notamment le versement de la pension alimentaire. L’huissier de justice pourra signifier ce jugement à l’autre époux, et à défaut de versement de sa part, il pourra procéder à un recouvrement direct, notamment auprès de l’employeur de l’époux, ou à une saisie sur les biens immobiliers ou sur les comptes bancaires.

Le médiateur familial

La médiation familiale est un autre mode de règlement des conflits, notamment les séparations et les divorces. Le médiateur va tenter de renouer le dialogue entre les époux pour leur permettre de trouver des accords sur des sujets conflictuels. La médiation familiale est une démarche libre et volontaire, elle suppose que les époux aient la volonté de trouver une solution à leur conflit plutôt que d’opter pour une procédure de divorce et donc une séparation définitive. Le coût d’une médiation est relativement faible et beaucoup moins élevé que celui d’une procédure de divorce. Toutefois il existe des médiateurs privés dont le montant des honoraires est variable.

L’agent immobilier

Il peut être utile de faire estimer le bien immobilier en commun des époux lors du partage ou avant de dresser un état liquidatif devant le notaire.

Le détective privé

Dans le cas d’un divorce pour faute, la faute étant l’adultère, l’époux peut contracter les services d’un détective privé.

La banque

Lorsque les époux décident de dresser un état liquidatif devant le notaire, l’époux qui rachète les parts de l’autre peut être amené à contracter un prêt auprès de la banque pour financer ce rachat de parts.

La mairie

Une fois le divorce prononcé par le juge aux affaires familiales, notre cabinet se charge de transmettre le jugement de divorce des époux à la mairie de mariage pour retranscription de la mention de divorce sur les actes d’état-civil.

Comment régler amiablement un divorce ?

REGLER UN DIVORCER A L’AMIABLE

Bon à savoir : Divorcer n’est pas une partie de plaisir, la procédure est souvent longue, couteuse, déchirante. Pourtant, le divorce par consentement mutuel permet aux époux de convenir ensemble des conséquences de leur séparation. Cette procédure moins onéreuse, plus rapide, est envisageable avec un seul et même avocat pour les deux époux.

LES ETAPES DE LA PROCEDURE DE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL

Dès lors que les époux sont d’accord sur le principe même de divorcer et sur ses conséquences, une telle procédure peut être engagée. Si elle nécessite obligatoirement l’assistance d’un avocat, les époux disposent d’une importante liberté afin d’aménager les effets de la rupture de la communauté de vie. La rédaction de la convention et la requête de divorce constitue la première étape de la procédure. Au cours de ce rendez-vous avec l’avocat, il est nécessaire d’être en accord sur plusieurs points :

– si vous avez des enfants en commun : qui aura la garde de l’enfant ? Y-a-t-il lieu à une pension alimentaire ?
– si vous avez des biens immobiliers en commun : quel est le sort de votre maison, appartement ? Voulez-vous vendre ce bien ?

Article lié: Le Divorce à l’amiable

Le divorce à l’amiable est plus traditionnellement appelé divorce par consentement mutuel. C’est un divorce facile, rapide (le délai est généralement de 3 mois maximum) et économique. . Il est nécessaire que les deux époux soient d’accord sur les effets du divorce (montant de la pension alimentaire, enfants, domicile, etc.) (…) suite de l’article

Précision tout même, la procédure, normalement relativement rapide, est nécessairement retarder dans l’hypothèse d’un bien immobilier commun. Effectivement, le juge aux affaires familiales exige que le sort dudit bien soit défini avant l’audience. Les époux devront le liquider auprès de leur notaire. Ces démarches peuvent ralentir considérablement l’instance de divorce, surtout en cas de vente. Par conséquent, cet entretien fixe le nom d’usage de Madame, détermine le montant de la prestation compensatoire s’il y a lieu, l’attribution du logement ou du bail, ainsi que la répartition des impôts. Est également établi la résidence de l’enfant, les modalités des droits de visite et le montant de la pension alimentaire. Dans l’hypothèse où les époux ne parviennent plus à s’entendre sur ces mesures, que la situation devient conflictuelle, un divorce contentieux est inévitable. Ce changement de procédure incite à changer d’avocat étant donné qu’il ne peut prendre partie pour l’un des deux époux. Une fois la requête et la convention établies, l’avocat les dépose au Tribunal de Grande Instance du lieu de domicile de l’un des époux. A compter de ce dépôt, l’audience devant le juge intervient dans les trois à six mois selon les tribunaux.
En audience, le juge vérifie si les époux souhaitent réellement divorcer et si la convention est en adéquation avec leurs exigences. Une fois le jugement prononcé, ladite convention devient intangible.
Dans le cas contraire, si l’intérêt de l’une des parties n’est pas considéré à sa juste valeur, que les époux sont en désaccords, le juge peut refuser d’homologuer la décision. Conseil pratique, l’aide juridictionnelle peut être attribuée aux époux ne disposant pas de revenus convenables. Pour ce faire, démarches se font auprès du Tribunal de Grande Instance du lieu de domicile de l’époux souhaitant percevoir cette aide.

Comment changer d’avocat en cours de procédure de divorce

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Le libre choix de l’avocat

C’est un principe fondamental, une personne peut donc librement dessaisir son avocat pour prendre un autre conseil. Si vous engagez une procédure quelconque avec un avocat et que pour une raison ou une autre vous souhaitez en changer, vous en avez tout à fait la possibilité. Cependant, ce changement nécessite de prendre des précautions utiles. En effet, ce changement ne doit pas nuire à vos intérêts ni à ceux de votre conseil. Il faudra s’assurer que tous les honoraires ont été réglés, peu important que la procédure ne soit pas arrivée à son terme.

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Bon à savoir : En cas de conflit d’honoraires avec votre avocat, une procédure particulière est prévue par les textes régissant la profession (notamment l’article 174 et suivants du Décret n°91-1197 du 27 novembre 1991). Il sera nécessaire de contacter le Bâtonnier de l’ordre des avocats du barreau dont l’avocat dépend afin qu’une audience soit fixée et que le conflit d’honoraire soit tranché. La décision rendue par le Bâtonnier sera susceptible d’appel devant le premier président de la Cour d’appel du ressort.

Par ailleurs, le changement en pratique se déroule de la manière suivante :
– Lorsque vous avez rendez-vous avec votre nouveau conseil, il sera nécessaire d’indiquer le nom de l’avocat que vous souhaitez dessaisir de vos intérêts afin que votre avocat puisse se rapprocher de lui pour effectuer les démarches déontologiques nécessaire.
– Il sera nécessaire en parallèle de prévenir votre ancien avocat par courrier que vous souhaite le dessaisir en indiquant également les coordonnées de votre nouveau conseil.
– Ce dernier enverra, si des honoraires sont encore dus, le décompte des honoraires que vous lui devez au prorata du travail réalisé dans le dossier et cela même si un forfait d’honoraires était convenu.
– Enfin votre dossier sera transmis au nouvel avocat.

Que faire en cas de difficulté avec un avocat ?

En cas de conflit d’honoraires

Comme vu plus haut, le conflit lié aux honoraires sera de la compétence du Bâtonnier de l’ordre des avocats.

BON À SAVOIR : l’avocat succédant ne pourra pas défendre les intérêts de son client, dans la contestation des honoraires, contre son ancien conseil. Il sera nécessaire, soit d’engager la procédure seul, soit de prendre rendez-vous avec un autre avocat pour la procédure devant le Bâtonnier.

En cas de désaccord

Lorsque vous confiez vos intérêts à un avocat des désaccords peuvent apparaitre, notamment sur la gestion du dossier ou sur la valeur des services rendus. Comme pour le conflit d’honoraire, seul le Bâtonnier de l’ordre des avocats du ressort de celui-ci est compétent pour régler le différend.Pour faire une réclamation, une simple lettre exposant le différend et mentionnant les coordonnées de l’avocat devra être envoyée pour que le Bâtonnier soit saisi. La demande sera examinée et après examen des observations de chacun une réponse écrite sera envoyée. Le Bâtonnier pourra, quant à lui, décider de l’ouverture d’une procédure disciplinaire s’il relève des manquements à la déontologie de la profession. L’avocat pourra alors encourir des sanctions disciplinaires.Afin d’éviter les conflits, il sera nécessaire de prendre des précautions lorsque vous saisissez un avocat pour la défense de ses intérêts. En effet, il suffira de baser une relation de confiance et de transparence avec celui-ci. Vous pouvez lui poser toutes les questions qui vous préoccupent et lui demander toute précision qui vous semble utile, ceci afin d’éviter tout malentendu dans votre dossier. Enfin, il sera préférable de toujours préférer le courrier, le courrier électronique ou la télécopie que les appels téléphoniques pour la bonne gestion du dossier.