Mois : mai 2024
ARGENT & DIVORCE
Lorsqu’un époux souhaite divorcer mais qu’il dispose de faibles ressources pour payer la procédure envisagée, il peut déposer une demande d’aide juridictionnelle. L’aide juridictionnelle est une aide financière accordée par l’Etat qui permet à un des époux ou aux deux époux disposant de faibles ressources de bénéficier d’une prise en charge totale ou partielle des honoraires et frais de justice (avocat, huissier, expert, notaire, etc.). L’aide juridictionnelle est attribuée si les trois conditions suivantes sont remplies : – Les ressources du demandeur de l’aide doivent être inférieures au plafond ci-après décrit ; – L’action en justice ne doit pas être irrecevable ou dénuée de fondement ; – Le demandeur ne dispose pas d’une assurance de protection juridique ;
Vous souhaitez divorcer ? Contactez notre AVOCAT DIVORCE
Pour pouvoir bénéficier de l’aide accordée, le bénéficiaire devra compléter un formulaire disponible en ligne, dans tous les bureaux d’aide juridictionnelle (BAJ) des tribunaux de grande instance, dans les mairies ou dans les centres d’accès au droit (maison de la justice). Le formulaire devra ensuite être transmis au BAJ accompagné de l’ensemble des pièces nécessaires et demandées. La prise en charge des honoraires d’avocat peut être totale ou partielle. Si elle est partielle elle peut l’être à hauteur de 55% ou de 25%.
NOMBRES DE PERSONNES A CHARGE
RESSOURCES MENSUELLES MAXIMALES
PRISE EN CHARGE
0
Inférieures ou égales à 1.007€
Entre 1.008€ et 1.190€
Entre 1.191€ et 1.510€
100%
55%
25%
1
Inférieures ou égales à 1.188€
Entre 1.189€ et 1.372€
Entre 1373€ et 1692€
100%
55%
25%
2
Inférieures ou égales à 1.370€
Entre 1.371€ et 1.553€
Entre 1.554€ et 1.873€
100%
55%
25%
3
Inférieures ou égales à 1.484€
Entre 1.485€ et 1.667€
Entre 1.668€ et 1.987€
100%
55%
25%
4
Inférieures ou égales à 1.599€
Entre 1.600€ et 1.782€
Entre 1.783€ et 2.102€
100%
55%
25%
NB : Les ressources prises en compte sont les ressources brutes que vous percevez avant abattements.
A noter que le bureau d’aide juridictionnelle peut refuser la demande d’aide totale ou partielle si les époux disposent d’un bien immobilier commun ou propre ou d’un patrimoine financier important. Dans la procédure de divorce par consentement mutuel extra judiciaire, les époux peuvent demander l’aide juridictionnelle aussi bien pour l’Avocat que pour le Notaire chargé de l’enregistrement de leur convention de divorce.
La rétribution versée par l’État aux notaires qui prêtent leur concours au bénéficiaire de l’aide juridictionnelle est celle prévue pour les actes soumis au droit fixe : pour les actes d’enregistrement des conventions de divorce par consentement mutuel, la rétribution est de 18 euros par partie bénéficiant de l’aide juridictionnelle. Le bénéficiaire de l’aide juridictionnelle devra également demander la désignation explicite d’un notaire pour que la rétribution de celui-ci soit prise en charge par l’État. En l’absence de demande de désignation explicite d’un notaire par le demandeur, le BAJ devra y procéder d’office, en se rapprochant de la chambre départementale des notaires.
Droit de visite des beaux parents après un divorce
LES BEAUX PARENTS ONT-ILS UN DROIT DE VISITE SUR L’ENFANT SUITE À UN DIVORCE ?
NOUS INTERVENONS DANS TOUTE LA FRANCE Notre cabinet à Paris:42 Rue de Lübeck, 75116 Paris 01 47 04 25 40
La loi du 17 mai 2013 a fait évoluer le droit des proches d’un enfant. Ceci même en l’absence de lien familial. Un tiers peut donc demander la mise en place d’un droit de visite et d’hébergement à son profit. En effet, l’article 371-4 alinéa 1 Code Civil dispose que « L’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à l’exercice de ce droit ». L’absence de lien de parenté entre l’enfant et le tiers n’est donc pas un obstacle à la mise en place d’un droit de visite et d’hébergement.
Le champ d’application de l’article 371-4 du Code Civil
Ce cas de figure a été prévu au bénéfice de l’époux qui n’a pas de lien de parenté avec l’enfant, c’est-à-dire les « beaux-parents ». Cependant cette législation ne permet que la mise en place d’un droit de visite et d’hébergement ; et non d’une résidence principale ou alternée.
De plus, seul les parents peuvent exercer l’autorité parentale (article 371-1 du Code Civil). Par conséquent le tiers n’a pas de pouvoir de décision éducative relative à l’enfant.
Vous souhaitez divorcer ? Contactez notre AVOCAT DIVORCE
Les conditions permettant l’application de l’article 371-4 du Code Civil
L’article 371-4 alinéa 2 du Code Civil dispose que « Si tel est l’intérêt de l’enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non ».
Par conséquent, il ne suffit pas d’être proche de l’enfant. Il y a trois conditions cumulatives à remplir pour pouvoir bénéficier du droit de visite et d’hébergement pour un tiers :
– Avoir résidé avec l’enfant et le parent
– Avoir participé à l’éducation de l’enfant
– Avoir établi un lien affectif durable avec l’enfant
La demande doit s’effectuer lors de la procédure de divorce. Pour cela le tiers doit déposer une requête au Tribunal de Grande Instance du lieu de résidence de l’enfant. Le tiers doit également motiver sa demande en expliquant les modalités qu’il veut mettre en place.
Si les parents sont d’accord avec la demande du tiers, ils peuvent faire une requête conjointe. Dans ce cas de figure le juge ne fait que vérifier les modalités et les intérêts de l’enfant.
Ces derniers étant toujours la priorité, cette nouvelle loi permet un meilleur équilibre pour l’enfant. Ceci a notamment été un progrès lors de l’apparition du mariage pour tous.
La reconnaissance du divorce amiable à l’étranger
Me Alexia Greffet, Avocat Divorce et Mlle Noémie PINEAU, juriste
Le divorce par consentement mutuel issu de la loi du 18 novembre 2016 poursuit un objectif de simplification de la procédure de divorce en supprimant le recours au juge dans un soucis de désengorger les tribunaux.L’article 229-1 du Code civil(1) encadre cette nouvelle procédure de divorce qui repose sur un accord entre les époux représentés par deux avocats et rédigé dans une convention de divorce. Ainsi, il s’agit d’un acte sous signature privée contresigné par avocats, qui sera, par la suite, déposé au rang des minutes d’un notaire en vue de son enregistrement.
En présence d’un élément d’extranéité c’est à dire un élément en lien avec un pays étranger à la France, cette procédure connait des difficultés de reconnaissance dans certains pays qui exigent toujours un jugement de divorce. C’est pourquoi, il est nécessaire de clarifier la reconnaissance de cette procédure à l’international et en Europe.Il est important de préciser que la reconnaissance du divorce à l’amiable français à l’étranger est nécessaire dès lors que les époux, de nationalité étrangère, ont fait inscrire la mention du mariage sur leurs actes de naissance. Si la mention du mariage n’y figure pas, alors ils n’auront aucun procédure de reconnaissance à réaliser.
La reconnaissance du divorce à l’amiable à l’international
La reconnaissance dans les pays du Maghreb
Le Maroc, par l’intermédiaire d’une circulaire n°CR297 du 18 février 2019, a opté pour la reconnaissance du divorce par consentement mutuel français. Ainsi, les officiers d’état civil doivent accepter une demande de transcription en marge de l’état civil de l’époux souhaitant faire reconnaitre son divorce. Certaines villes en Algérie et en Tunisie reconnaissent cette procédure de divorce. Néanmoins, il est important de mettre l’accent sur la prévention qui doit être faite aux époux se trouvant dans cette situation. En effet, avant de vouloir engager un divorce à l’amiable en France, ces derniers doivent s’assurer auprès de leur ville d’origine de la reconnaissance qui est faite de cette procédure.
La reconnaissance en Amérique
Les pays d’Amérique du Sud ne reconnaissent pas encore le divorce par consentement mutuel français. En conséquence, les époux qui souhaitent faire reconnaitre le divorce dans ses pays doivent nécessairement engager une nouvelle procédure devant le juge dans leur pays d’origine.S’agissant des Etats-Unis, le droit américain repose sur la jurisprudence, cependant il n’y a pas de précédents concernant la reconnaissance du divorce à l’amiable. Par ailleurs, une étude(2) a été réalisée et conclue en faveur d’une reconnaissance dès lors que les principes généraux de légalité américains sont respectés à savoir :
L’existence d’un délai suffisant pour les parties.
Une possibilité pour les parties d’être entendue.
La compétence avérée de l’autorité qui prononce le divorce.
La légalité du divorce dans le pays dans lequel il est prononcé.
L’absence de fraude dans le divorce.
Le respect de l’ordre public.
1) https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000033460871/2) http://jafbase.fr/DocAmeriques/Reconnaissance%20des%20divorces%20déjudiciarisés%20aux%20Etats-Unis.pdf
Vous souhaitez divorcer ? Contactez notre AVOCAT DIVORCE
La reconnaissance en Asie
Parmi les pays d’Asie, la Chine et le Japon ne semblent pas avoir inclinés le pas en faveur d’une reconnaissance du divorce par consentement mutuel enregistré par un notaire. En conséquence, comme pour les pays d’Amérique du sud, il sera nécessaire d’engager une nouvelle procédure de divorce devant le juge dans le pays d’origine.En conclusion, afin de permettre aux époux de faire reconnaitre cette procédure dans leur pays d’origine, ils doivent nécessairement détenir une attestation de dépôt du notaire, ainsi que l’attestation de divorce. Ces deux documents remplacent, dans une certaine mesure, le jugement de divorce ayant force exécutoire.
La reconnaissance du divorce à l’amiable en Europe
Cette procédure n’est pas incompatible avec les règlements européens applicables en matière familiale et plus précisément avec le règlement Bruxelles II bis et le règlement Rome III . Ainsi, la loi française est applicable lorsque l’un des deux époux à sa résidence en France ou bien lorsque l’un d’eux est de nationalité française.Si l’un des époux est né dans un pays se trouvant au sein de l’Union européenne et a fait reconnaitre son mariage sur son acte de naissance, il pourra faire reconnaitre son divorce à l’aide d’un document dénommé « certificat visé à l’article 39 » fournit par le notaire ayant enregistré son divorce.
La prestation compensatoire: tout savoir
QU’EST CE QUE LA PRESTATION COMPENSATOIRE
Prévue à l’article 270 du Code civil, la prestation compensatoire est destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage créée dans les conditions de vie respectives des époux. Cette prestation a un caractère forfaitaire et prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge.Toutefois, ce dernier peut refuser d’accorder une telle prestation si celle-ci contrevient à l’ordre public ou si l’équité le commande. Ainsi, le Juge aux affaires familiales va prendre en considération de nombreux critères afin d’apprécier l’existence ou non d’une disparité liée à la rupture du mariage. La prestation compensatoire est à différencier de la pension alimentaire, qui est une aide financière versée au titre de l’obligation de secours. Dans le cadre d’un divorce, celle-ci n’est due que pendant la procédure alors que la prestation compensatoire est versée à l’issue du prononcé du divorce.
La demande de prestation compensatoire
Depuis 1987, la Cour de cassation considère que la demande de prestation compensatoire doit être formée au cours de la procédure de divorce. Toutefois, elle ne produira d’effet qu’à compter du prononcé du divorce par le juge. Le principe de la prestation compensatoire a été généralisé par la loi du 26 mai 2004 et peut désormais s’appliquer à tout type de divorce. Dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, il s’agit d’une prestation compensatoire conventionnelle. Elle offre une grande liberté aux époux qui ont la possibilité de fixer le montant de cette prestation et les modalités de versement dans la convention de divorce qu’ils soumettront à l’homologation du juge. Le juge peut, toutefois, refuser d’homologuer cette convention si elle fixe inéquitablement les droits et obligations des époux.
Vous souhaitez divorcer ? Contactez notre AVOCAT DIVORCE
La fixation de la prestation compensatoire
En l’absence d’accord entre les époux, il appartient au juge aux affaires familiales de déterminer si le divorce fait apparaître une disparité dans les conditions de vie des époux. Le cas échéant, il doit mesure cette disparité. La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre époux en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible. À cet égard, le juge prend en considération :
– La durée du mariage ;
– L’âge et l’état de santé des époux ;
– Leur qualification et leur situation professionnelle ;
– Les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière du conjoint au détriment de la sienne ;
– Le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;
– Leurs droits existants et prévisibles ;
– Leur situation respective en matière de pensions de retraite.
En principe, l’existence et l’étendue d’une éventuelle disparité sont appréciées par le juge à la date du prononcé du divorce. Dans l’hypothèse d’un divorce contentieux,(ou divorce pour faute), le juge va prendre en considération plusieurs éléments d’appréciation destinés à fixer la prestation compensatoire judiciaire. Ainsi, le juge aux affaires familiales effectue une analyse objective tirant argument d’éléments subjectifs. Par exemple, la brève durée d’un mariage peut donner lieu à un refus de prestation compensatoire. Le juge peut également refuser la prestation compensatoire au détriment de l’époux fautif. En effet, le juge ne fait pas abstraction des fautes qui sont à l’origine de la rupture. À titre d’exemple, les juges de la Cour d’appel de Toulouse ont, dans le cadre d’une décision rendue le 9 octobre 2007, refusé la fixation d’une prestation compensatoire au motif que l’épouse avait brutalement abandonné son époux et sa fille afin de s’installer dans le même village avec un autre homme. Dans le cadre de la fixation d’une prestation compensatoire, les époux doivent fournir une déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoines et conditions de vie. En effet, le juge doit prendre en considération le patrimoine des époux tant en capital qu’en revenus. Il doit opérer une balance entre les ressources et les charges des époux afin de déceler une éventuelle disparité en revenus entre eux. Il appartient donc au juge de prendre en compte toutes sortes de revenus que chaque époux perçoit : revenus issus de l’activité professionnelle, revenus fonciers, revenus mobiliers mais également les droits de nature sociale ou familiale à savoir les droits acquis au moyen d’une assurance vie, les allocations chômage ou encore les pensions de retraite. S’agissant du patrimoine en capital, le juge tient compte des biens meubles ou immeubles mais également des fonds et sommes d’argent possédés par les époux. Cependant, certaines ressources sont exclues du calcul depuis la loi du 11 février 2005 qui dispose que le juge ne doit pas prendre en considération les sommes versées au titre de la réparation des accidents de travail et les sommes versées au titre du droit à compensation d’un handicap. Néanmoins, la Cour de cassation exclut de cette définition l’allocation aux adultes handicapés puisqu’elle considère qu’il s’agit d’une prestation d’assistance destinée à garantir un minimum de revenus et non à compenser un quelconque handicap.Dans la même logique, les allocations familiales et la pension alimentaire destinée à contribuer à l’entretien et l’éducation des enfants ne sont pas prises en compte lors de la fixation de la prestation compensatoire. Alors que le juge s’intéresse dans un premier temps aux éléments économiques, il se penche également sur les causes de la disparité. Il va notamment prendre en compte les activités des époux durant le mariage, et plus particulièrement les conséquences de leurs choix professionnels. Par exemple, le juge va tenir compte du choix d’un des époux d’être resté au foyer afin de s’occuper des enfants, d’avoir collaboré sans rémunération à l’activité professionnelle de l’autre époux ou encore d’avoir mis entre parenthèses sa carrière professionnelle afin de suivre son conjoint. En outre, le juge va s’intéresser à la durée du mariage. Plus le mariage est ancien, plus les époux auront contribués financièrement au développement de la vie en commun et plus il sera difficile de retrouver une autonomie financière. Néanmoins, le juge peut parfois tenir compte de la durée de vie commune des époux lorsqu’il s’agit d’un mariage tardif au vu de la durée du couple.
Le règlement de la prestation compensatoire
La prestation compensatoire a un caractère forfaitaire et peut être versée sous différentes formes.
– Un versement sous forme de capital instantané, prévu à l’article 274 du Code civil. Dans ce type de versement, le juge prévoit les modalités selon lesquelles s’exécutera la prestation compensatoire parmi plusieurs formes telles que le versement d’une somme d’argent ou encore l’attribution d’un bien.
– Un versement de la prestation compensatoire sous forme de capital échelonné, figurant à l’article 275 du Code civil. Lorsque l’époux en charge de verser la prestation compensatoire n’est pas en mesure de réaliser ce versement instantanément, le juge peut fixer des modalités de paiement dans la limite de 8 ans, sous forme de mensualités.
– Un versement sous forme de rente, prévu à l’article 276 du Code civil. Ce versement est prévu à titre exceptionnel lorsque la situation du bénéficiaire ne lui permet pas de subvenir à ses besoins.
La fiscalité attachée à la fixation de la prestation compensatoire
Les sommes versées au titre de la prestation compensatoire ouvrent droit à une réduction d’impôt sur le revenu lorsqu’ils proviennent de personnes domiciliées en France. Cette réduction est égale à 25% du montant des versements effectués dans la limite d’un plafond de 7.625 € à condition que le versement ait été réalisé dans une période inférieure à 12 mois à compter du prononcé du divorce. En outre, si le versement intervient durant cette période, l’époux qui perçoit la prestation compensatoire ne sera pas imposé sur les sommes reçues à ce titre.
La prestation compensatoire et impôts
La prestation compensatoire dans le cadre des impôts
La prestation compensatoire est une somme d’argent que l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre époux afin de compenser la disparité de revenus créée par le divorce. La prestation peut prendre plusieurs formes :
Capital versé en une seule fois ou sous forme d’un bien;
Rente mensuelle étalée sur une durée de huit ans maximum ;
Rente viagère.
Article lié: La différence entre la pension alimentaire et la prestation compensatoire ?
La prestation compensatoire est prévue par l’article Article 270 qui dispose que « l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge ». (…) suite de l’article
Il n’y a pas de méthode de calcul imposée au juge mais le code civil fixe des critères qui permettent au juge de mesurer la situation des époux :
La durée du mariage
L’âge et l’état de santé des époux
Leur qualification et leur situation professionnelle
es conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;
le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;
leurs droits existants et prévisibles ;
Régime fiscal
La prestation compensatoire étant un revenu perçu par l’époux débiteur (celui qui reçoit), il doit faire l’objet d’une déclaration auprès des impôts. Deux principes gouvernent le régime fiscal :
Si l’époux débiteur de la prestation verse la totalité du montant dû dans les douze mois à compter de laquelle le jugement de divorce passe en force de chose jugée, il bénéficie d’une réduction d’impôt sur le revenu égale à 25% du montant fixé initialement par le juge.
Si les sommes sont réparties sur deux années, la répartition l’est également au prorata des versements qui ont été effectués.
La réduction des impôts est également applicable à deux autres types de versement de prestation compensatoire :
Versée sous forme d’attribution d’un bien
Versée sous forme de capital se substituant à l’attribution d’une rente.
Concernant la déclaration de la prestation qui ouvre droit à la réduction celle-ci doit être mentionnée à la rubrique « prestations compensatoires ». L’ex-conjoint qui la reçoit ne sera pas imposable sur les sommes qu’il/elle aura reçues en capital.
Si l’époux débiteur de la prestation verse le capital numéraire sur une période supérieure à douze mois ou lorsqu’elle est versée sous forme de rente, le versement suit le même régime que celui des pensions alimentaires : elle est déductible pour l’ex-conjoint débiteur et imposable pour l’ex-conjoint créancier.
L’ex-conjoint qui verse la prestation bénéficie d’une déduction du revenu en pension alimentaire pour celles payées au titre de l’année d’imposition. L’ex-conjoint qui la reçoit est imposable au titre de cette année.
Jusqu’à quel âge payer la pension alimentaire d’un enfant ?
Chacun des parents doit contribuer à l’entretien et à l’éducation des enfants, à proportion de ses ressources et des besoins de l’enfant. En effet, l’article 203 du code Civil dispose : « Les époux, contractent ensemble, par le fait seul du mariage, l’obligation de nourrir, entretenir et élever leur enfants ». De plus, l’article 371-2 du Code Civil dispose : « Chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l’enfant est majeur ».La pension alimentaire pour les enfants est due indépendamment de l’union maritale des parents et elle perdure, bien évidemment, en cas de divorce des ceux-ci.
Vous souhaitez divorcer ? Contactez notre AVOCAT DIVORCE
Par ailleurs, la pension alimentaire due aux enfants ne s’arrête pas automatiquement à la majorité de ces derniers. Elle peut, en effet, perdurer après la majorité des enfants si ces derniers continuent leurs études. Elle est due tant que les enfants ne sont pas autonomes financièrement.
La pension est fixée en fonction des ressources des parents mais également en fonction des besoins de l’enfant. En cas de conflit entre les parents, ils leur appartiendront de saisir le Juge aux Affaires Familiales du lieu de résidence de l’enfant pour que ce dernier tranche le litige et qu’il fixe la pension alimentaire due à l’enfant.
Bon à savoir : Le Ministère de la Justice publie chaque année une table de référence pour la fixation de la pension alimentaire. La table de référence n’a pas un caractère obligatoire, elle a seulement un caractère indicatif pour permettre aux parents de se faire une idée de la pension alimentaire éventuellement due par le parent qui n’a pas la garde de l’enfant.
REFUSER UNE GARDE ALTERNÉE
Lorsque les époux entament une procédure de divorce et qu’ils ont des enfants en commun, ces derniers doivent décider du lieu de résidence habituelle de leurs enfants mineurs ainsi que les modalités du droit de visite et d’hébergement de l’autre parent. Classiquement, deux choix s’offrent aux parents :
– La résidence habituelle au domicile de l’un des deux parents avec un droit de visite et d’hébergement dit « classique » i.e. un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires ;
– Une garde alternée des enfants, i.e. semaine paire pour le père, semaine impaire pour la mère. La résidence habituelle des enfants ainsi que le droit de visite et d’hébergement de l’autre parent dépend, en réalité et en grande partie de l’entente des parents.
Vous souhaitez divorcer ? Contactez notre AVOCAT DIVORCE
Lorsque les époux décident de divorcer par consentement mutuel, depuis le 1er Janvier 2017, ils ne passent plus devant le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de leur lieu de leur résidence. En effet, depuis l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, le divorce par consentement mutuel des époux est dit dé judiciarisé. De ce fait, c’est aux parents de décider, ensemble, du mode de garde de leurs enfants mineurs communs. En effet, pour pouvoir engager la procédure d’un divorce amiable, les époux doivent être d’accord à la fois sur le principe mais aussi sur l’ensemble des conséquences du divorce. Le mode de garde de leurs enfants mineurs en faisant partie.Cependant, parfois l’un des parents souhaite la garde alternée, mais pas l’autre. Dans ce cas, les époux ne pourront pas divorcer par consentement mutuel et devront entamer une procédure judiciaire devant un Juge aux Affaires Familiales. Le parent qui refuse la garde alternée et souhaite obtenir la garde exclusive de ses enfants doit prouver aux Juges aux Affaires Familiales que l’autre parent est incapable de remplir ses fonctions de parents. Le Juge décidera, in fine, du mode de garde en fonction des arguments du parent qui refuse la garde alternée et de l’intérêt supérieur de l’enfant.
« Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociales, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». (Convention internationale des Droits de l’Enfants, article 3.1). Le Juge peut également être amené à refuser une garde alternée proposée par les parents. En effet, s’il estime que l’entente entre les parents n’est pas suffisante ou si les deux domiciles des parents sont trop éloignés géographiquement l’un de l’autre, la garde alternée de leur enfant sera fortement compromise. En cas de refus de la garde alternée par le Juge, deux possibilités s’offrent aux parents :
– Convaincre le Juge avec des arguments crédibles
– Faire appel de la décision rendue par le Juge Toutefois, rien ne garantit aux parents que la Cour d’Appel fera droit à leur demande. En effet dans un arrêt en date du 26 mai 2011, la Cour d’Appel de Douai a refusé la mise en place d’une garde alternée d’enfants âgés de 2 ans et 4 ans aux motifs que ce mode de garde n’était pas adapté aux enfants de bas âge.
Les conséquences de la qualité d’associé d’un époux marié sous le régime de la communauté réduites aux acquêts
Me Alexia Greffet, Avocat Divorce et Mlle Morgane TANRET, juriste
La qualité d’associé d’un époux marié sous le régime de la communauté réduite aux acquêts n’est pas sans incidence. En effet, l’article 1401 du Code civil dispose que « La communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres ». Par conséquent, lorsqu’un époux emploie des biens communs pour la libération d’un apport en société ou l’acquisition de parts sociales non-négociables, ces dernières entrent en communauté. Le conjoint de l’époux associé dispose alors d’un droit de revendication de la qualité d’associé. En effet, l’article 1832-2 du Code civil dispose que « La qualité d’associé est également reconnue, pour la moitié des parts souscrites ou acquises, au conjoint qui a notifié à la société son intention d’être personnellement associé ».
L’époux associé d’une société émettant des parts sociales non-négociables :
Il convient de rappeler les conditions d’application de l’article 1832-2 du Code civil, qui s’applique seulement si :
L’époux associé est associé au sein d’une société émettant des parts sociales non-négociables (Ex : Sociétés civiles, SNC, SARL, SCS) ;
L’époux associé est marié sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (Cf. Art. 1401 du Code civil.).
L’époux associé est à la fois soumis aux règles liées à sa qualité d’associé, mais également aux règles liées à son régime matrimonial :
L’information obligatoire du conjoint
L’article 1832-2 du Code civil dispose : « Un époux ne peut, sous la sanction prévue à l’article 1427 du Code civil, employer des biens communs pour faire un apport à une société ou acquérir des parts sociales non négociables sans que son conjoint en ait été averti et sans qu’il en soit justifié dans l’acte ». Autrement dit, l’époux disposant de la qualité d’associé doit avertir son conjoint de l’apport d’un bien commun en société ou de l’acquisition de parts sociales non-négociables. La preuve de cette information doit être annexée aux statuts de la société.
Vous souhaitez divorcer ? Contactez notre AVOCAT DIVORCE
Le droit de revendication de la qualité d’associé
L’article 1832-2 du Code civil dispose que « La qualité d’associé est également reconnue, pour la moitié des parts souscrites ou acquises, au conjoint qui a notifié à la société son intention d’être personnellement associé ».
Une fois que le deuxième époux est informé de la qualité d’associé de son conjoint, il dispose d’un droit de revendication de la qualité d’associé à hauteur de 50 % des parts souscrites ou acquises par son époux.
L’exercice du droit de revendication de la qualité d’associé
L’article 1832-2 du Code civil dispose « Lorsqu’il [le deuxième époux] notifie son intention lors de l’apport ou de l’acquisition, l’acceptation ou l’agrément des associés vaut pour les deux époux. Si cette notification est postérieure à l’apport ou l’acquisition, les clauses d’agrément prévues à cet effet par les statuts sont opposables au conjoint ».
Si le deuxième époux exerce son droit de revendication :
Lors de la libération de l’apport ou de l’acquisition des parts :
Il peut refuser par écrit la qualité d’associé. Ce renoncement est définitif et peut s’effectuer à tout moment ;
Il peut être soumis à une procédure d’agrément : les autres associés peuvent refuser qu’il entre en société. Dans ce cas-là, aucun des deux époux n’acquièrent la qualité d’associé (la clause d’agrément vaut pour les deux époux).
Lorsque la revendication n’est pas concomitante : le deuxième époux peut revendiquer la qualité d’associé jusqu’à la dissolution de la société, même après libération de l’apport ou de l’acquisition des parts par l’époux associé. En effet, il est possible que l’apport soit ratifié à posteriori.
Par ailleurs, il est précisé que : « Lors de la délibération sur l’agrément, l’époux associé ne participe pas au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité ». L’époux associé ne peut pas participer au vote relatif à l’agrément de son conjoint, en raison d’un conflit d’intérêt évident.
En résumé, les dispositions de l’article 1832-2 du Code civil sont applicables lorsque :
Les époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (Art. 1401 CC) ;
Lorsque l’époux apporte un bien commun ;
À une société émettant des parts sociales non-négociables (Ex : sociétés civiles, SNC, SARL, SCS). Le conjoint disposant d’un droit de revendication, l’époux associé doit alors :
Avertir son conjoint de la libération de l’apport ou de l’acquisition de parts sociales non-négociables ;
Annexer la preuve de cette information aux statuts.
L’époux associé d’une société émettant des parts sociales non-négociables OU des actions :
Lorsque l’époux associé est associé au sein d’une société émettant des parts sociales non-négociables OU des actions, l’article 1424 du Code civil a cette fois-ci vocation à s’appliquer : « Les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non-négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité ». Attention, les conditions d’application ne sont pas exactement les mêmes que pour l’article 1832-2 du Code civil :
L’époux associé est associé au sein d’une société émettant des parts sociales non-négociables OU des actions ;
L’époux associé est marié sous le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts (Cf. Art. 1401 du Code civil) ;
L’époux associé fait l’apport d’un bien commun appartenant à la liste limitative prévue à l’article 1424 du Code civil.
Le consentement obligatoire du conjoint
L’époux associé ne doit pas seulement avertir son conjoint (comme prévu à l’article 1832-2 du Code civil). Il doit également obtenir le consentement de son conjoint s’il réalise un apport en employant des biens appartenant à la liste limitative prévue à l’article 1424 du Code civil, à savoir les immeubles, le fonds de commerce, les parts sociales, les exploitations dépendant de la communauté, les meubles corporels soumis à publicité. Ces biens sont considérés comme essentiels en ce que l’acte d’appauvrissement est plus grave.
L’absence de disposition légale du droit de revendication du deuxième époux
S’agissant des sociétés émettant des actions, il n’existe pas de disposition légale permettant au deuxième époux de revendiquer la qualité d’associé de sorte que seul celui qui a apporté le bien commun à la société, détient la qualité d’associé. Il s’agit de la distinction du titre et de la finance : un seul époux détient la qualité d’actionnaire, mais la valeur des actions appartient aux deux époux.
En résumé, les dispositions de l’article 1424 du Code civil sont applicables lorsque :
Les époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (Art. 1401 CC) ;
Lorsque l’époux apporte un bien commun appartenant à la liste limitative dudit article (les immeubles, le fonds de commerce, les parts sociales, les exploitations dépendant de la communauté, les meubles corporels soumis à publicité) ;
À une société émettant des parts sociales non-négociables (Ex :Sociétés civiles, SNC, SARL, SCS) ou des actions (Ex : SAS, SA).
Le conjoint ne disposant pas d’un droit de revendication de la qualité d’associé, l’époux associé doit :
Obtenir le consentement de son conjoint de la libération de l’apport ou de l’acquisition des actions ;
La valeur en numéraire des actions appartient aux deux époux.
Les sanctions
L’article 1427 du Code civil dispose que « Si l’un des époux a outrepassé ses pouvoirs sur les biens communs, l’autre, à moins qu’il n’ait ratifié l’acte, peut en demander l’annulation. L’action en nullité est ouverte au conjoint pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté ». Si l’époux associé n’avertit pas ou n’obtient pas l’accord de son conjoint, ce dernier peut agir en nullité relative de cet apport dans un délai de deux ans à compter de la connaissance de l’apport, mais aussi dans un délai de deux ans à compter de la dissolution du mariage.
Spécificités dans le cadre d’une procédure de divorce
Même si le conjoint de l’époux associé renonce à la qualité d’associé, la valeur des parts sociales reste la propriété de la communauté. Ainsi, dans le cadre d’une procédure de divorce, le conjoint pourra réclamer la moitié de la valeur des parts sociales ou actions. L’époux associé conservera sa qualité d’associé ainsi que les parts ou actions acquises, même après la dissolution du mariage.
Le sort de l’enfant à naitre et le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire
Avoir la capacité naturelle de vivre, tel est le point de départ de la personnalité juridique. En naissant, nous sommes titulaire de droit et débiteur d’obligation, nous participons tous à la vie juridique.
Or, pour obtenir la personnalité juridique, le principe est simple : l’enfant à naître doit être vivant et viable. (Article 318 et 725 alinéa 1 du Code civil)
La procédure du divorce à l’amiable pour une femme enceinte
Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel peut se faire sans la présence d’un juge. En cas d’accord sur le principe et les effets de la rupture, les époux assistés par leur propre Avocat Divorce rédigent une convention dans laquelle sera fixé leur divorce. (Article 229-2 du Code civil).Cette convention prend la forme d’un acte sous signature privé contresigné par avocats, établi dans les conditions prévues à l’article 1374 du Code civil et sera ensuite enregistré au rang des minutes d’un Notaire.Rien n’interdit légalement une femme enceinte à avoir recours à un divorce, que ce dernier soit à l’amiable ou non. La procédure reste donc identique pour toutes les femmes. Une convention sera rédigée, un enregistrement sera effectué. Aucun acteur juridique ne peut de surcroît s’opposer à une telle décision sous prétexte de la maternité future d’une épouse.Néanmoins, l’enfant à naître ne pourra être inclus dans la convention. Ne possédant pas de personnalité juridique au sens de l’article 218 et 725 alinéa 1 du Code civil, il est alors impossible de statuer sur son sort.Certes, même si une convention de divorce est prédisposée au futur, elle ne peut le prédire que par des hypothèses concrètes. Or, en cas d’avortement spontané ou si l’enfant à naître décède, il ne pourra être considéré comme tiers au contrat. Deux possibilités sont alors envisageables :
attendre la naissance de l’enfant ;
divorcer sans que l’enfant ne soit inclus dans la convention.
Vous souhaitez divorcer ? Contactez notre AVOCAT DIVORCE
Les conséquences de l’enfant à naître au sein d’une convention de divorce
L’exclusion de l’enfant à naître de ladite convention peut se révéler problématique pour les parties.
L’autorité parentale ne saurait être fixée : cette autorité, définie par l’article 371-1 du Code civil comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant telle que la scolarité, la santé, la religion ;
la résidence de l’enfant ne pourrait être définie : il en va ainsi de la résidence principale, mais aussi du droit de visite et d’hébergement des époux ;
le système de garde ne peut être prévu : que ce soit une garde partagée, exclusive, ou par un tiers ; rien ne pourra être mentionné dans la convention en ce sens ;
Aucune pension alimentaire n’incombe aux parties : cette somme d’argent qui peut être octroyée à l’un ou l’autre des époux pour couvrir l’état de besoin de l’enfant sera inexistante.
Cependant, si un enfant vient à naître au cours de la procédure de divorce à l’amiable, il acquiert alors la personnalité juridique et sera inclus dans la convention de divorce. Dès lors, une pension alimentaire pourra être envisagée, un système de garde pourra être fixé…Il est donc préférable d’attendre la naissance de l’enfant. Néanmoins, l’intervention d’un juge a posteriori du divorce est possible pour statuer sur son sort.
Les recours après le divorce à l’amiable relatifs aux enfants
Si un litige survient sur la paternité de l’enfant à naître ; elle n’est certes pas reconnue dans la convention de divorce, mais reste incontestable dans certaines situations. Il convient dès lors de distinguer :
► Le cas où l’époux serait le père de l’enfant
En vertu des dispositions de l’article 314 alinéa 1 du code civil, l’enfant est présumé conçu dans le mariage lorsqu’il est né à partir du 180ème jour qui suit la célébration du mariage et jusqu’au 300ème jour qui suit la dissolution du mariage. Dans cette hypothèse, une présomption de paternité repose sur le mari qui n’aura pas à prouver qu’il est le père de l’enfant à naître, il est automatiquement considéré, présumé comme le géniteur biologique de ce dernier.
►Le cas où un tiers au mariage serait le père de l’enfant
Dans le cas où l’époux n’est pas le père de l’enfant, ce dernier à la possibilité de reconnaître l’enfant avant la naissance dans n’importe quelle mairie auprès du service de l’état civil. Il peut également reconnaître l’enfant lors de la déclaration de paternité effectué dans les trois jours suivants la naissance de l’enfant.Si une présomption de paternité existe déjà, il est possible de contester cette filiation en rapportant la preuve que le père présumé n’est pas le père biologique de l’enfant. Il faudra saisir le Tribunal judiciaire du domicile de la personne à l’égard de laquelle on souhaite établir ou contester sa filiation (Article 42 du Code de procédure civile) en apportant la preuve de cette contestation par tous moyens. Si un litige survient sur des dispositions relatives à l’enfant, à son entretien ou à son éducation, les parents lésés peuvent saisir au Juge des affaires familiales qui fixera des mesures pour protéger l’enfant qui vient de naître. Il pourra dès lors fixer une résidence pour l’enfant, définir un système de garde adapté ou encore obliger le versement d’une pension alimentaire à l’une des parties. Le sort de l’enfant à naitre est donc inexistant au sein d’un divorce. Seul le juge a posteriori du divorce sera compétent pour attribuer des prérogatives à cette nouvelle personnalité juridique.
NOUS INTERVENONS DANS TOUTE LA FRANCE Notre cabinet de divorce à Paris:42 Rue de Lübeck, 75116 Paris 01 47 04 25 40
Enceinte en cours d’une procédure de divorce, que faire ?
ENCEINTE PENDANT UNE PROCEDURE DE DIVORCE
Il arrive qu’un couple décide de divorcer alors que Madame est enceinte. Que faut-il faire dans ce cas de figure ? D’un point de vue légal, lorsque l’épouse tombe enceinte durant le mariage, l’époux est présumé être le père de l’enfant :
1) Si l’époux est le père de l’enfant, aucune démarche n’est à effectuer et cette présomption court jusqu’au 300e jour après la dissolution du mariage.
2) Si le père de l’enfant n’est pas l’époux :
le père a la possibilité de reconnaître l’enfant avant la naissance dans n’importe quelle mairie et faire la déclaration au service de l’état civil.
le père peut également reconnaître l’enfant lors de la déclaration de paternité à la naissance et ce dans les trois jours suivants la naissance de l’enfant.
Vous souhaitez divorcer ? Contactez notre AVOCAT DIVORCE
► NB : l’enfant à naître n’a pas de personnalité juridique, ainsi en cours de procédure il ne pourra pas être mentionné et les modalités le concernant, établies.