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COMMENT ACHETER UN BIEN IMMOBILIER PENDANT UNE PROCÉDURE DE DIVORCE ?

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Lorsque les époux souhaitent divorcer, il est fréquent que l’un ou l’autre des époux cherche à se reloger et envisage donc l’achat d’un bien immobilier. Ce choix peut poser un problème pendant l’instance de divorce car les époux restent solidaires tant qu’ils ne sont pas officiellement divorcer. S’ils se sont mariés sans contrat de mariage, tous les biens acquis par les époux tombent dans la communauté. En effet le régime légal est le régime de la communauté réduite aux acquêts lorsque les époux se marient et ne font pas de contrat de mariage, et celle-ci dure tant que le mariage n’est pas dissout.Toutefois si les époux ont rédigé un contrat de mariage, notamment un contrat de séparation de biens, alors l’achat d’un bien immobilier tant que le divorce n’a pas été prononcé ne pose pas de problème car il s’agira d’un bien propre.Les époux qui souhaitent acheter un bien immobilier pendant l’instance de divorce ont deux solutions, ils peuvent soit faire une déclaration de remploi de fonds propres, soit opter pour la rétroactivité des effets de leur divorce avant la date d’achat dudit bien immobilier.

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La déclaration de remploi de fonds propres

Lorsque l’un des époux souhaite acheter un bien immobilier, il peut indiquer dans l’acte d’achat dudit bien une clause qui est la déclaration de remploi qui va indiquer que les fonds utiliser par l’acheteur sont des fonds propres. Cette clause va permettre d’éviter que le nouveau bien ne tombe dans la communauté et ne soit réputé appartenir aux deux époux.Il faut alors prouver que les fonds avancés sont des fonds propres, il peut s’agir d’un héritage, d’une donation ou de la vente d’un bien immobilier propre. À défaut de preuve, le bien sera réputé appartenir aux deux époux et la question de sa liquidation devra être abordée au cours de la procédure de divorce.

La rétroactivité des effets du divorce

Lorsque les époux engagent une procédure de divorce par consentement mutuel, une convention de divorce est rédigée avec l’avocat qui se charge de mettre par écrit tout ce que les époux auront décidé. La présente convention prendra effet lorsqu’elle aura été enregistrée par le notaire au rang de ses minutes.Le divorce prend donc effet à la date de son enregistrement par le notaire, toutefois il est possible de faire remonter les effets patrimoniaux du divorce à une date antérieure mais les deux époux doivent être d’accord sur cette date dans une procédure de divorce par consentement mutuel. Cela permet notamment à l’époux qui le souhaite d’acheter un bien immobilier à son nom mais il sera nécessaire de faire remonter les effets de la convention de divorce à une date antérieure à l’achat.

Bon à savoir : toutefois cela suppose que la convention de divorce est enregistrée par le notaire, si jamais une mésentente apparait entre les époux et l’un d’eux décide de mettre un terme à la procédure alors le bien tombera dans la communauté et le divorce ne sera pas prononcé.

Mais faire remonter les effets de ce divorce n’est pas suffisant, il sera également nécessaire de passer devant le notaire afin qu’il rédige un acte de renonciation dans lequel l’époux qui n’achète pas le bien immobilier s’engage à laisser son époux acheter le bien immobilier seul et renonce donc à tous ses droits sur ledit bien immobilier.Les époux devront également faire une demande de désolidarisation auprès de leur banque s’ils ont un compte commun. Toutefois il est possible que la banque n’accepte pas les désolidariser si les époux n’ont pas les garanties suffisantes.

QUE CONTIENT VOTRE CONVENTION DE DIVORCE ?

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Sous l’empire de la loi actuelle

Lorsque les époux prennent un rendez-vous avec un avocat pour engager une procédure de divorce par consentement mutuel, l’avocat devra rédiger avec ceux-ci une requête et une convention de divorce réglant les conséquences de leur divorce. La requête conjointe est le document qui permet de saisir le juge en lui demandant de bien vouloir les convoquer pour une audience de divorce. Le divorce à l’amiable est plus traditionnellement appelé divorce par consentement mutuel. C’est un divorce facile, rapide (le délai est généralement de 3 mois maximum) et économique. . Il est nécessaire que les deux époux soient d’accord sur les effets du divorce (montant de la pension alimentaire, enfants, domicile, etc.)

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La convention de divorce, quant à elle, règle les conséquences de leur divorce en indiquant les effets qu’ils souhaitent donner dans leur rapport post-divorce. Même si les époux restent assez libres dans l’établissement des effets de leur divorce, la loi impose des mentions obligatoires qui doivent être indiquées dans la requête en divorce. L’article 1090 du Code civil dispose que la requête doit contenir, à peine d’irrecevabilité :

– Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux ; la date et le lieu de leur mariage ; les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
– Le sort des donations si les époux s’en sont consentis ;
– L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;
– Le nom des avocats chargés par les époux de les représenter, ou celui qu’ils ont choisi à cet effet d’un commun accord.
Enfin, la requête devra être signée et datée par chacun des époux et de leur avocat.

L’article 1091 du Code civil dispose également que la requête devra être accompagnée d’une convention de divorce datée et signée par chacun des époux et de leur avocat « portant règlement complet des effets du divorce et incluant notamment un état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation. L’état liquidatif doit être passé en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière ».Ces mentions sont donc obligatoires et seront vérifiées par le juge. Il est donc très important que votre avocat soit diligent dans la rédaction de ses documents sous peine de voir le dossier que vous avez constitué revenir pour modification des actes.

Sous l’empire du projet de loi « Justice du XXème siècle »

Le projet de loi, qui modifie la procédure de divorce par consentement mutuel dans le sens où les époux peuvent divorcer sans homologation du juge, prévoit également la rédaction d’une convention qui sera déposée au rang des minutes d’un notaire. Il est donc intéressant de voir si les mentions obligatoires de la convention actuelles restent les mêmes sous l’empire du projet de loi.Il est prévu au nouvel article 229-3 du code civil que la convention comporte expressément, à peine de nullité :

– Les nom, prénom, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des deux époux, la date et lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants
– Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
– La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ces effets dans les termes énoncés par la convention ;
– Les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;
– L’état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
– La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

On peut donc voir que les mentions obligatoires restent sensiblement les mêmes. Il faudra seulement être très précis dans la rédaction de la convention puisqu’en l’absence du juge, aucun contrôle ne sera exercé. Le notaire vérifiera seulement que les conditions formelles soient respectées. Enfin, les époux auront un délai de réflexion de 15 jours pendant lequel ils pourront demander une modification ou éventuellement se désister de leur procédure de divorce.

► A TÉLÉCHARGER: Modèle de convention de divorce sans juge

JUGER DE L’INTÉRÊT DE L’ENFANT

« Maman, papa m’a dit que je n’allais plus te voir, c’est vrai ? »
« Je veux voir papa plus souvent, je suis en âge pour décider ! »

Parents divorcés, n’avez-vous pas d’ores et déjà entendu des questionnements similaires? L’enfant, qu’il manifeste ou non ses envies, ne doit pas être le souffre-douleur d’une situation familiale non souhaitée.
Alors une question se pose, comment évaluer son intérêt ? Quel est le processus entrepris par le juge ? Dans les grandes lignes, l’« intérêt de l’enfant », est une notion fourre-tout habilitant le juge à justifier sa décision au vu de l’appréciation générale du contexte familial.

Définition

D’un objet de droit à un sujet de droit, de la Déclaration de Genève de 1924, à la Convention internationale des droits de l’enfant de 1989, la route fut longue pour reconnaitre à l’enfant des droits spécifiques, un statut à part entière dans la société. Le rayonnement de ces textes internationaux est considérable, et a été une impulsion nécessaire pour dynamiser les politiques familiales européennes. En particulier, le principe de primauté de l’intérêt de l’enfant est un élément incontournable dans la réflexion et la prise de décision du magistrat. En l’absence d’une définition claire et précise de la notion, les débats enflammés autour de la légitimité de cette notion concernent l’ensemble des pays européens.La protection de l’enfance est un facteur prédominant les politiques familiales occidentales. Depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, le droit de la famille est passé d’une conception volontariste, avec la promotion de l’institution, à un droit des individus au sein de la cellule familiale. Cette transformation a été accompagnée d’importantes réformes sociales avec un aménagement de la loi sur des questions relatives au divorce, à l’autorité parentale, et aux droits de l’enfant.

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Le développement psychologique et physique de l’enfant n’étant que partiel, l’adoption d’une série de droits personnalisés est impératif. A titre d’exemple, celui à la protection nécessite que les décisions prises doivent l’être dans son intérêt exclusif afin d’assurer son bien-être immédiat et futur. Les caractéristiques individuelles telle que l’âge, le sexe, l’état de santé, permettent de discerner ses besoins et concrétiser son développement. Une notion fondamentale apparait, et avec elle autant d’interprétation possible: l’intérêt de l’enfant. Néanmoins, sa subjectivité apparente interpelle quant à son application. Quand bien même un cadre juridique est imposé, faire des mots une réalité suppose le respect de multiples paramètres.

L’intérêt de l’enfant: une notion standard, protectrice des relations parents-enfants.

En France, l’article 4 de la loi organique du 29 mars 2011 intègre pour la première fois la notion d’intérêt de l’enfant. Il confère au Défenseur des droits l’objectif de « défendre et promouvoir non seulement les droits de l’enfant consacrés par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, mais également son intérêt supérieur ». Quant au préambule de la Convention internationale des droits de l’enfant, il est affirmé que « l’enfant, pour l’épanouissement harmonieux de sa personnalité, doit grandir dans son milieu familial, dans un climat de bonheur, d’amour et de compréhension ». L’observation des récentes décisions révèle que la notion peut servir de base légale. C’est le cas lors d’un revirement de jurisprudence par la Cour de cassation, en date du 18 mai 2005, dans lequel a été admis que l’article 3 paragraphe 1 de la CIDE était « d’application directe devant les tribunaux français ».

Comment cela se passe concrètement?

Le juge utilise des présupposés normatifs en tant que normes d’évaluation. A titre d’exemple, il vérifiera dans quelles mesures les conditions d’accueil sont satisfaisantes, si le revenu des parents est suffisant pour répondre aux besoins de l’enfant ect. La trame reste quasi-identique: quelle est la relation de chaque parent avec l’enfant? Est-il épanouie, ou révèle-t-il des troubles comportements? Son intégration scolaire et sociale, sont-ils en adéquation avec son âge et sa personnalité? Ces différentes questions, si elles ne peuvent être enracinées dans une loi, constituent autant de critères décisionnels.S’agissant des dispositions relatives à l’exercice de l’autorité parentale, l’article 372 du Code civil dispose que « les père et mère exercent en commun l’autorité parentale ». Dans l’hypothèse d’une séparation, cet exercice est « sans incidence », les parents étant dans l’obligation de « maintenir des relations personnelles avec l’enfant ». Ce n’est que « si l’intérêt de l’enfant le commande, {que} le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents ». Enfin, son retrait est possible en cas « de mauvais traitements, soit par une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ou un usage de stupéfiants, soit par une inconduite notoire ou des comportements délictueux, soit par un défaut de soins ou un manque de direction, {qui} mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant ».L’intérêt de l’enfant est donc un outil incontournable habilitant le juge à faire respecter une forme d’équité à travers le temps et l’espace. Il s’agit d’une source interprétative alliant efficacité et pérennité. Sa particularité est toute trouvée: la notion constitue à la fois un principe général exempt de définition précise, animant les décisions des autorités, et une notion dynamique, évoluant et s’adaptant à son environnement géographique et social. Une définition objective est impossible, aussi bien à l’échelle nationale, que européenne. On ne peut cloisonner par des mots des réalités aussi diverses que ceux que représentent la situation de l’enfant.

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Dans le cadre d’une procédure de divorce, les parents doivent s’entendre sur la question de la résidence des enfants. Ils peuvent se mettent d’accord de façon autonome dans n’importe quel cas de divorce, en effet le juge privilégie au mieux les intérêts de l’enfant et on considère, généralement, que les parents sont les plus à même de savoir ce qui est le mieux pour l’enfant. À défaut d’un accord entre les parents, c’est au juge aux affaires familiales compétent qu’il reviendra de fixer la résidence de l’enfant. (…) suite de l’article

La légitimité interprétative et la place de l’investigation dans le processus de décision.

En France, le juge doit disposer d’éléments objectifs sur la réalité d’une situation familiale. L’enquête sociale, l’expertise psychologique, ou psychiatrique, font partie intégrante du processus de décision en matière familiale, en vertu des articles 373-2-11 du Code civil et 1183 du Code de procédure civile. L’expert est assimilable à un simple collaborateur occasionnel, dont l’expertise n’est qu’une activité complémentaire.

Le défaut d’encadrement de la notion, condition de son efficacité et sa pérennité?

La subjectivité de la notion d’intérêt de l’enfant habilite le juge à exercer un large pouvoir dans l’appréciation des faits. L’insécurité juridique est un argument constamment adopté afin de convaincre sur l’impératif de doter la notion d’une définition précise. Une définition objective de l’intérêt de l’enfant est pourtant impossible. En quel cas, on serait amené à considérer sa similitude quel que soit l’enfant, quand bien même sa personnalité et son cadre familial, social, lui est propre. Il est primordial de dépasser cette problématique afin de se concentrer sur son application. Des orientations sont imposées, des encadrements excessifs proscrits: la force de la loi contre l’arbitraire du juge, ou l’action du juge contre la défaillance juridique?

ÉVALUER LA PRESTATION COMPENSATOIRE

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La prestation compensatoire est destinée à compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. C’est une somme d’argent versée en capital soit en une seule fois, soit en versement mensuel pour une durée maximal de huit ans.Elle est régit par l’article 270 du Code civil qui dispose que « Le divorce met fin au devoir de secours entre époux. L’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge.
Toutefois, le juge peut refuser d’accorder une telle prestation si l’équité le commande, soit en considération des critères prévus à l’article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture ».Lorsque les époux divorcent par consentement mutuel, ceux sont eux-mêmes qui déterminent le montant de la prestation compensatoire, même si le Juge peut décider que ce montant est trop faible ou trop élevé. Cependant, ce seront aux époux de prévoir un nouveau montant qui sera examiné lors d’une prochaine audience.

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Comme il peut se révéler difficile de fixer ladite somme, plusieurs méthodes de calcul sont mises à leur disposition pour éventuellement les aider sur le montant à prévoir.La première méthode d’évaluation : 1/3 de la différence de revenus annuels par ½ de la durée du mariage.On prendra en compte les revenus avant impôts et on appliquera la méthode de calcul suivante :

Revenus bruts de Monsieur : 30.000 €
Revenus bruts de Madame : 18.000 €
Différence de revenus avant impôts : 12.000 €
1/3 de la différence de revenus : 4.000 €
Durée du mariage : 22 ans
½ de la durée du mariage : 11 ans
1/3 de la différence par ½ de la durée du mariage : 44.000 €

La deuxième méthode d’évaluation : 20% de la différence annuelle des revenus des époux multiplié par 8.
La seconde méthode est plus simple car il s’agit de calculer la différence des revenus de la manière suivante :

Revenus bruts de Monsieur : 30.000 €
Revenus bruts de Madame : 18.000 €
Différence de revenus avant impôts : 12.000 €
20 % de la différence : 2.400 €
8 fois 20 % de la différence : 19.200 €

On peut voir que ces deux méthodes permettent de dégager une prestation compensatoire dont la somme est très différente. Dans sa fixation, on peut noter la large autonomie des époux mais il faut tout de même faire attention aux intérêts de chacun afin que cela ne soit pas trop déséquilibré, tant pour la personne qui la verse, que pour celle qui la reçoit. Le rôle de l’avocat est donc très important puisqu’il a un rôle de conseil dans la procédure de divorce en elle-même et surtout il doit effectuer un réel audit sur la situation des époux et éventuellement annexé à la convention les éléments documentaires probatoires.Les époux ont donc tout intérêt à s’entendre sur le sujet car ils restent libres de fixer le montant souhaité et d’en établir les modalités de versement. Même si les deux méthodes évoquées sont des aides à la fixation de cette prestation, les deux parties peuvent se mettre d’accord pour un montant totalement arbitraire ou correspondant à une somme calculée à partir d’élément concret de leur situation d’espèce.

Comment bénéficier de l’aide juridictionnelle ?

DIVORCE ET AIDE JURIDICTIONNELLE

L’aide juridictionnelle est prévue par la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique permettant d’assurer l’égal accès à la justice de tous les citoyens. L’aide juridique comprend l’aide juridictionnelle, l’aide à l’accès au droit et l’aide à l’intervention de l’avocat dans les procédures non juridictionnelles. Si vos ressources sont limitées, vous pouvez donc faire une demande au Bureau de l’Aide Juridictionnelle auprès du Tribunal de Grande Instance dont vous dépendez.

L’aide juridictionnelle en général

Si vos ressources ne vous permettent pas de payer les honoraires d’un avocat, vous pouvez faire une demande d’aide juridictionnelle pour vous permettre d’engager un procès ou pour vous défendre.
L’aide juridictionnelle vous permet donc de saisir un avocat (ou un avocat pourra vous être désigné) dont les honoraires, parfois onéreux, seront pris en charge par l’aide juridictionnelle. En effet, l’aide peut être partielle (des honoraires seront dus à l’avocat) ou totale (l’État prend donc en charge la totalité des frais demandés par l’avocat).

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L’aide sera accordée pour une personne physique :

– de la nationalité française
– ressortissant d’un état membre de l’Union Européenne ayant conclu une convention internationale
– de nationalité étrangère mais résidant habituellement et régulièrement en France
– mineur de nationalité étrangère sans condition de résidence régulière
– étrangère quelque soit sa situation, lorsqu’elle est impliquée dans une procédure pénale, lorsqu’elle est témoin assisté, inculpée, prévenue, accusée, condamnée, partie civile ou faisant l’objet de la procédure de comparution préalable de culpabilité, sans condition de résidence régulière
– étrangère faisant l’objet d’une procédure d’expulsion, d’une rétention administrative, du maintien en zone d’attente, contestant un arrêté d’expulsion ou de reconduite à la frontière ou encore faisant l’objet d’un refus de titre de séjour.
À titre exceptionnelle, l’aide juridictionnelle pourra éventuellement être accordée aux personnes morales à but non lucratif ayant leur siège en France et ne disposant pas de ressources suffisantes.

Bon à savoir : L’aide juridictionnelle n’est pas accordée lorsque les frais couverts par cette aide sont pris en charge au titre d’un contrat d’assurance de protection juridique ou d’un système de protection.

L’aide juridictionnelle dans le cadre d’un divorce

Notre cabinet accepte de prendre l’aide juridictionnelle dans le cadre des divorces par consentement mutuel. Il sera nécessaire de remplir le dossier que vous trouverez sur notre site à l’adresse suivante (https://avocat-gc.com/divorce/divorce-gratuit/) ou directement auprès du Tribunal de Grande Instance de votre domicile, auprès d’une maison du droit et de la justice ou sur le site du Ministère de la Justice. Pour en bénéficier, il faudra que vos ressources n’excèdent pas un certain plafond qui est fixé chaque année en fonction de l’évolution de la tranche la plus basse du barème de l’impôt sur le revenu fixée par la dernière loi de finance.Dans votre demande d’aide juridictionnelle, toutes vos ressources seront prises en compte ainsi que des éléments extérieurs comme l’existence de biens meubles ou immeubles. Par contre, les prestations familiales ou certaines prestations sociales seront exclues pour l’appréciation des ressources.Concernant votre demande, celle-ci est personnelle, si les deux conjoints souhaitent faire une demande, il sera nécessaire de déposer deux demandes distinctes. Par ailleurs, si vous souhaitez saisir notre cabinet, vous avez la possibilité d’indiquer notre nom dans votre demande et nous vous enverrons une lettre d’acceptation en matière d’aide juridictionnelle pour formaliser notre accord dans la prise en charge de votre dossier. Enfin, la décision vous sera envoyée sous un à trois mois, les délais pouvant varier selon les juridictions.

La résidence principale : Définition et principes

RÉSIDENCE PRINCIPALE ET DIVORCE

Dans le cadre d’une procédure de divorce, les parents doivent s’entendre sur la question de la résidence des enfants. Ils peuvent se mettent d’accord de façon autonome dans n’importe quel cas de divorce, en effet le juge privilégie au mieux les intérêts de l’enfant et on considère, généralement, que les parents sont les plus à même de savoir ce qui est le mieux pour l’enfant. À défaut d’un accord entre les parents, c’est au juge aux affaires familiales compétent qu’il reviendra de fixer la résidence de l’enfant. L’article 373-2-9 du Code civil dispose que « la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un des parents », et s’il y a des frères ou des sœurs, le principe veut qu’ils ne soient pas séparés. Il existe alors deux modalités différentes de garde de l’enfant, la garde peut être exclusive ou alternée :
– La garde exclusive suppose que la résidence principale de l’enfant sera fixée chez un parent, dans ce cas-là le juge ou les parents devront organiser les modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement de l’autre parent.
– La garde alternée suppose l’organisation d’un système de garde dans lequel il faudra prévoir la fréquence de l’alternance (une semaine sur deux, vacances scolaires, jours fériés) mais aussi les modalités et les conditions dans lesquelles l’enfant passe d’une résidence à l’autre.
La résidence principale signifie la résidence habituelle et effective, il s’agit du le lieu où le parent réside habituellement pendant la majeure partie de l’année. Dans le cas d’une procédure de divorce par consentement mutuel, il revient aux parents de déterminer quelle sera la résidence habituelle de l’enfant. Dans le cadre des divorces contentieux, ils peuvent également trouver un accord mais s’ils n’y parviennent pas, le juge tranchera.

Les critères de fixation de la résidence habituelle de l’enfant

Pour déterminer la résidence habituelle de l’enfant, il y a donc deux possibilités :
– soit les parents se mettent d’accord,
– soit ils n’y parviennent pas et, dans ce cas-là, la question sera soumise au juge aux affaires familiales. Le juge doit alors tenir compte des besoins de l’enfant mais aussi de son intérêt pour fixer la résidence soit au domicile du père, soit au domicile de la mère. S’agissant des besoins de l’enfant, le juge statue au cas par cas, mais il va notamment tenir compte de l’importance de ne pas séparer l’enfant de ses frères et sœurs mais également l’importance de maintenir l’enfant dans ses repères habituels. Le cas échéant, le juge peut demander des enquêtes sociales et l’audition des enfants pour se prononcer mais ces actions comprennent des risques, notamment l’audition de l’enfant qui aura pu être influencé par ses parents.

Article lié: LE DIVORCE ET LES ENFANTS

L’autorité parentale est de principe accordée aux deux parents c’est-à-dire que les grandes décisions concernant l’enfant doivent être prises ensemble (scolarité, religion, santé, …). L’autorité parentale est exceptionnellement accordée à un seul parent lorsque l’autre parent est violent, dangereux, instable.(…) suite de l’article

La question du départ du domicile conjugal

Lors d’une procédure de divorce, il est fréquent que les époux ne résident plus sous le même toit, l’un d’eux ayant décidé de quitter le domicile conjugal soit par choix résultant d’un accord entre les époux, soit parce que le climat sera devenu trop conflictuel. Dans ce cas-là, on peut se poser la question de savoir si l’époux qui aura quitté le domicile conjugal peut demander à ce que la résidence de l’enfant soit fixée chez lui.Le juge va de nouveau statuer au cas par cas et toujours dans l’intérêt de l’enfant. Le juge va tenir compte des circonstances qui ont poussé l’un ou l’autre des époux à quitter le domicile conjugal. En effet, si la situation entre les époux devient invivable et que l’un d’eux a préféré partir, notamment pour le bien des enfants qui sont les premières victimes de ce climat, le juge en tiendra compte lorsqu’il fixera la résidence habituelle de l’enfant.En revanche, un parent qui aura quitté le domicile conjugal pendant des années, le juge pourra considérer cette action comme un abandon du domicile conjugal et estimer que choisir pour résidence habituelle le domicile de ce parent pourrait être contraire aux intérêts de l’enfant, notamment car cela risquerait de perturber l’enfant qui doit être maintenu dans ses repères habituels.

Le cas particulier du déménagement

Lorsque le parent chez qui la résidence habituelle de l’enfant a été fixée souhaite déménager, il doit obligatoirement en informer l’autre parent. En effet, le parent qui souhaite déménager doit permettre à l’autre de conserver des liens avec l’enfant, si l’autre n’est pas d’accord, alors il devra saisir le juge aux affaires familiales de la difficulté.Il est interdit de déménager sans communiquer l’adresse à l’autre parent ou de quitter le pays avec l’enfant. Ce sont des délits qui peuvent être sanctionnés pénalement.Lorsque le juge est saisi d’une telle interrogation, il tiendra de nouveau compte de l’intérêt de l’enfant et de l’importance de maintenir l’enfant dans ses repères habituels et donc d’éviter une coupure de ce lien avec l’éloignement que le déménagement va entrainer.

Bon à savoir : la résidence habituelle de l’enfant chez l’un des parents ne signifie pas pour autant que l’autre parent ne peut plus voir ses enfants, en effet il bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement et est toujours titulaire de l’autorité parentale. S’ils le souhaitent, les époux peuvent également convenir d’une résidence alternée de l’enfant.

Qui peut témoigner lors d’un divorce ?

LES TÉMOINS DANS UN DIVORCE

Lors d’une procédure de divorce, certaines personnes peuvent témoigner pour apporter des éléments de nature à éclairer sur les faits litigieux entre les époux. La possibilité de témoigner lors d’une procédure de divorce est strictement encadrée par le droit positif. Toutefois, le juge dispose de son pouvoir d’appréciation souverain. Les témoins doivent remplir certaines conditions pour pouvoir produire une attestation ou être auditionnés. Certaines personnes sont dans l’incapacité de témoigner pour plusieurs raisons… Influençable, suspicion de faux témoignage, conflit d’interêts, lien de subordination, incapacité juridique, nombreuses en sont les causes.Le témoignage dans le cadre d’une procédure de divorce sert à éclairer le juge concernant sa décision à rendre, lorsque le vrai et le faux est difficile à démêler, ou lorsque les déclarations des époux sont contradictoires. Le juge peut également avoir besoin d’éléments lui permettant de trancher concernant la résidence des enfants, ou encore les griefs invoqués par les époux.

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Qui est admissible au témoignage ?

Seuls les témoignages des ascendants et des tiers sont admissibles. Les ascendants peuvent être les parents des époux, grands parents ou encore arrière grands parents. Les tiers sont toutes les autres personnes connaissant les époux ou l’un d’entre eux : amis, commerçant, collègue de travail, médecin traitant, professeur, travailleur social…L’article 200 et 201 du Code de Procédure Civile dispose que : « les attestations sont produites par les parties ou à la demande du juge ». « Les attestations doivent être établies par des personnes qui remplissent les conditions requises pour être entendues comme témoins. » Le risque de fausse attestation est en effet très élevé dans le cercle familial.

Quelles sont les personnes frappées d’une incapacité de témoignage ?

Les descendants, qu’ils soient les enfants légitimes ou naturels du couple ou de l’un des époux, sont frappés d’une incapacité de témoigner. Ils ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux. La jurisprudence a appliqué cette incapacité au conjoint de l’un des descendants. Les mineurs ne sont pas des témoins admissibles.Une personne ayant un lien de subordination (employé, salarié, supérieur hiérarchique…) ne peut pas non plus apporter son témoignage. Les personnes qui ne peuvent témoigner peuvent cependant être entendues dans les mêmes conditions, mais sans prestation de serment. Une fausse attestation expose son auteur à des poursuites et des sanctions pénales.

Quelle formes de témoignages sont elles possibles ?

Le témoignage est écrit. Il se présente sous forme d’attestation . L’attestation est écrite, datée et signée de la main de son auteur. Celui-ci doit annexer tout document officiel attestant de son identité en original ou en photocopie et comportant sa signature. L’article 202 du Code de Procédure Civile dispose que : « L’attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu’il a personnellement constatés. Elle mentionne les noms, prénoms, date et lieu de naissance, demeure et profession de son auteur. »Sur demande du juge, le témoin peut-être auditionné. L’article 199 du Code de Procédure Civile dispose que « Lorsque la preuve testimoniale est admissible, le juge peut recevoir des tiers les déclarations de nature à l’éclairer sur les faits litigieux dont ils ont personnellement connaissance. Ces déclarations sont faites par attestation ou recueillies par voie d’enquête selon qu’elles sont écrites ou orales. » Les témoignages indirects sont admissibles. Sont des témoignages indirects ceux émanant d’une personne ayant connaissance d’un fait par le biais d’un témoin direct. (Une personne m’a dit que, a vu, quelqu’un m’a dit que…)

Bon à savoir : Même si vous prenez partie pour l’un des époux, ne donnez jamais de fausses informations, ne maquillez jamais la vérité même si quelqu’un vous le demande, même s’il vous propose en échange de vos mensonges de l’argent. Pensez que vous risquez en l’occurrence une amende, ou une peine d’emprisonnement. Toute fausse déclaration ou faux témoignage est passible de sanction pénale.

Les conséquences du choix du régime matrimonial en cas de divorce

RÉGIME MATRIMONIAL ET DIVORCE

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Lorsque deux époux décident de se marier, ils ont la possibilité de passer devant le notaire pour rédiger un contrat de mariage afin de régler le sort de leurs biens acquis pendant la durée du mariage. Le choix du régime matrimonial aura une influence sur la liquidation du patrimoine dans le cas où les époux décideraient de divorcer.

La communauté de biens réduite aux acquêts : la communauté légale

Si les époux ne souhaitent pas rédiger de contrat de mariage lorsqu’ils se marient, ils seront automatiquement soumis au régime de la communauté légale appelé la communauté de bien réduite aux acquêts. En effet, l’article 1400 du Code civil dispose que « la communauté, qui s’établit à défaut de contrat ou par la simple déclaration qu’on se marie sous le régime de la communauté, est soumise aux règles expliquées dans les trois sections qui suivent. »Le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts suppose que tous les biens acquis par un époux pendant le mariage tombent dans la communauté, ils sont donc réputés appartenir aux deux époux. Les revenus du couple sont également considérés comme des biens communs.Seuls le bien acquis avant le mariage par l’un des époux demeure un bien propre, c’est également le cas des biens acquis par donation, succession ou testament.En cas de divorce : Les époux conservent leurs biens propres mais ils doivent apporter la preuve que ce sont des biens propres. Toutefois on considère qu’un bien acheté par l’un des époux avant le mariage demeure un bien propre même si, au cours du mariage, l’autre époux aura éventuellement fait des travaux dans ce bien ; mais cet autre époux pourra prétendre à une récompense.Tous les biens acquis pendant le mariage par les deux époux doivent être partagés soit de moitié entre les époux, soit à hauteur de la quote-part qu’ils auront investi dans le bien à condition d’en apporter la preuve.En cas de dettes contractées par l’un ou l’autre époux pendant le mariage, les créanciers pourront se retourner contre l’un ou l’autre des époux pour le recouvrement des créances.

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La communauté universelle

L’article 1526 du Code civil dispose que « les époux peuvent établir par leur contrat de mariage une communauté universelle de leurs biens tant meubles qu’immeubles, présents et à venir. Toutefois, sauf stipulation contraire, les biens que l’article 1404 déclare propres par leur nature ne tombent point dans cette communauté. La communauté universelle supporte définitivement toutes les dettes des époux, présentes et futures. »On considère que tous les biens acquis par un époux avant et pendant le mariage sont réputés communs, sauf clause contraire. Les époux sont solidairement responsables de toutes les dettes contractées par l’un ou l’autre des époux.En cas de divorce : Les époux seront dans l’obligation de partager tous les biens acquis par eux avant et pendant le mariage et seront également solidaires de toutes les dettes contractées par l’un ou l’autre des époux.

La séparation de biens

L’article 1536 du Code civil dispose que « lorsque les époux ont stipulé dans leur contrat de mariage qu’ils seraient séparés de biens, chacun d’eux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels.Chacun d’eux reste seul tenu des dettes nées en sa personne avant ou pendant le mariage, hors le cas de l’article 220. » On considère que tous les biens acquis par un époux avant et pendant le mariage demeure un bien propre. Les revenus de chacun des époux sont également des biens propres.En cas de divorce : Lorsqu’un bien aura été acquis par les deux époux pendant le mariage, la répartition se fera à hauteur de la quote-part qu’ils auront investi dans le bien, autrement chacun des époux récupère ses biens.Toutes les dettes contractées par l’un ou l’autre des époux n’engagent pas l’autre époux, sauf s’il s’agit de dettes ménagères ou qui ont contribué à l’éducation des enfants.

La participation aux acquêts

L’article 1569 du Code civil dispose que « quand les époux ont déclaré se marier sous le régime de la participation aux acquêts, chacun d’eux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels, sans distinguer entre ceux qui lui appartenaient au jour du mariage ou lui sont advenus depuis par succession ou libéralité et ceux qu’il a acquis pendant le mariage à titre onéreux. Pendant la durée du mariage, ce régime fonctionne comme si les époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens. A la dissolution du régime, chacun des époux a le droit de participer pour moitié en valeur aux acquêts nets constatés dans le patrimoine de l’autre, et mesurés par la double estimation du patrimoine originaire et du patrimoine final. Le droit de participer aux acquêts est incessible tant que le régime matrimonial n’est pas dissous. Si la dissolution survient par la mort d’un époux, ses héritiers ont, sur les acquêts nets faits par l’autre, les mêmes droits que leur auteur. »La participation aux acquêts est un régime mixte entre le régime de séparations de biens qui s’applique pendant le mariage et le régime communautaire qui va s’appliquer au moment de la dissolution du mariage.En cas de divorce : Une évaluation du patrimoine des époux devra être effectuée afin calculer la différence entre le patrimoine à la date du mariage et celui au moment de sa dissolution de celui-ci, et ce, dans l’optique de déterminer les droits de chaque partie.

DIVORCER LORSQUE LE CONJOINT EST EN PRISON

Non seulement, l’incarcération prive l’un des époux de sa liberté, mais elle entraîne également avec elle de lourdes conséquences tant sur le plan familial, affectif, social et professionnel. L’article 12 La Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CESDHLF) proclame la liberté de se marier. De ce principe se dégage un « droit au divorce » (liberté de se marier, de divorcer pour éventuellement se remarier, la bigamie étant prohibée en France), évinçant tout obstacle à entamer une procédure de divorce, que les époux soient en liberté ou bien que l’un d’eux purge une peine d’eamprisonnement.

Qui peut en faire la demande ?

Quelle que soit leur situation, les deux époux peuvent demander le divorce. Le droit étant une matière vivante et en constante évolution, le divorce fut modifié par le législateur à de multiples reprises. Avant la loi du 26 mai 2004, modifiant les règles régissant les procédures de divorce, il existait des causes péremptoires de divorce ; cela signifie que certaines causes, comme par exemple une peine afflictive et infamante ( l’incarcération), suffisait à l’époux demandeur (soit l’époux qui est liberté) d’obtenir le divorce pour faute sur le fondement de l’article 242 du Code Civil sans que l’époux demandeur n’ait à prouver que ces causes constituaient une violation grave et renouvelée. Mais aujourd’hui, la loi du 26 mai 2004 y a mis fin.

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Quels types de procédure de divorce peuvent –elles être envisagées ?

Il est tout à fait possible d’entamer une procédure de divorce :
 Par Consentement Mutuel (art. 230 et 232 du C.Civ.)
Les époux doivent être d’accord sur tout.
 Sur Acceptation du Principe de la rupture du mariage (art. 233 et 234 du C.Civ.)
Les époux sont d’accord pour divorcer mais ne s’entendent pas sur les conséquences liées au divorce.

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Les époux ont la possibilité de protéger leur patrimoine au préalable avant de divorcer ou pendant la procédure de divorce afin de limiter les risques qu’une séparation entraine. Nous détaillons, dans cet article, les différentes possibilités.

Le changement de régime matrimonial

Les époux ont plusieurs options pour protéger leur patrimoine avant ou pendant le mariage, notamment en passant devant le notaire pour rédiger un contrat de mariage. Ils peuvent, lors de la célébration du mariage, passer au préalable devant un notaire pour rédiger un contrat de mariage.Ils peuvent alors opter pour le régime de séparation de biens qui va permettre à chacun des époux de conserver la propriété des biens qu’il aura acquis seul avec des fonds propres, avant ou pendant le mariage. Quant aux biens achetés par les deux époux, ils leur appartiendront au prorata des parts acquises correspondant aux apports de chacun.Le changement de régime matrimonial suppose le consentement des deux époux, c’est une option envisageable lorsque les époux s’entendent, notamment dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel. Ils peuvent également changer de régime matrimonial pendant le mariage mais dans ce cas-là le régime matrimonial précédent doit avoir été appliqué durant deux années consécutives avant que les époux ne puissent en changer.

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La séparation de biens judiciaires

L’article 1443 du Code civil dispose que « si, par le désordre des affaires d’un époux, sa mauvaise administration ou son inconduite, il apparaît que le maintien de la communauté met en péril les intérêts de l’autre conjoint, celui-ci peut poursuivre la séparation de biens en justice. Toute séparation volontaire est nulle. »La séparation de biens judiciaires permet de pallier à l’urgence de la situation mais elle suppose deux conditions cumulatives :

les époux doivent être mariés sous le régime de communauté de biens,
l’un des époux doit mettre en péril les intérêts de l’autre par sa mauvaise gestion ou son inconduite.

Cette procédure nécessite d’avoir un avocat car il est nécessaire de saisir le juge aux affaires familiales et d’assigner l’autre époux. L’époux qui se sent lésé peut lancer cette procédure seul, elle va lui permettre de faire modifier le régime de communauté des époux en passant d’un régime de communauté de biens à un régime de séparation de biens sans l’accord de l’autre époux.Il est possible de demander cette séparation de biens judiciaires en parallèle d’une procédure de divorce, notamment lorsque l’un des époux a entamé seule une procédure de divorce. Elle va permettre à un époux dans le cadre d’un divorce contentieux de protéger son patrimoine des actions de son conjoint.

La séparation de corps

Les époux peuvent également opter pour une séparation de corps prévue à l’article 296 du Code civil qui dispose que « la séparation de corps peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce. »

La séparation de corps permet aux époux de vivre séparément même si certains devoirs et obligations découlant du mariage subsistent, c’est le cas notamment du devoir de fidélité, d’assistance et de respect entre les époux.De plus, cette procédure va entrainer une séparation des biens entre les époux et permettre le partage du patrimoine même si le divorce n’est pas prononcé. Chacun des époux récupèrent ses biens propres et les biens communs sont partagés.La séparation de corps peut-être demandée par consentement mutuel si les époux s’entendent, mais à défaut d’accord amiable entre-eux elle peut-être contentieuse.

La substitution de pouvoirs

La substitution de pouvoirs est prévue à l’article 1426 du Code civil et permet d’interdire à l’un des époux de gérer les biens communs lorsque celui-ci se trouve hors d’état de manifester sa volonté. L’autre époux va être habilité par le juge à gérer seule la communauté à l’exception des actes les plus importants où une autorisation du juge est nécessaire.