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DROIT DE VISITE ET DIVORCE

Issu de la loi du 04 mars 2002 portant réforme sur l’autorité parentale, l’article 373-2 du Code civil dispose que « chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ». Cette disposition pose donc le principe du maintien des liens de l’enfant avec ses parents séparés. Ce droit de visite et d’hébergement ne concerne que les enfants mineurs, ce qui signifie que le juge n’a plus à se prononcer sur les modalités d’exercice de droit dès lors que l’enfant atteint sa majorité.Ainsi, dans le cadre d’une séparation ou d’un divorce, les parents doivent se mettre d’accord sur la résidence principale de l’enfant. À défaut d’accord, il sera de la compétence exclusive du Juge aux affaires familiales de se prononcer sur l’attribution de la garde de l’enfant et ses modalités en vertu des dispositions de l’article 373-2-9 du Code civil.Le droit de visite et d’hébergement est mis en place pour le parent qui n’a pas la garde habituelle de l’enfant. Le juge doit alors effectuer une analyse objective de la question, et va alors se baser sur plusieurs critères énoncés à l’article 373-2-11 du Code civil :

La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ;
Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 du Code civil ;
L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ;
Les résultats des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ;
Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12 du Code civil.

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À titre exceptionnel, le droit de visite et d’hébergement peut être refusé au parent qui n’a pas la garde uniquement pour des motifs graves. L’appréciation de la gravité relève du pouvoir souverain du juge qui, afin de préserver l’existence d’un lien entre le parent et l’enfant, peut mettre en place un droit de visite dans un lieu défini, appelé « espace de rencontre ». Ce principe a notamment été rappelé à l’occasion de l’arrêt « Fourchon c/ France » rendu par la CEDH en date du 28 juin 2005 dans lequel la Cour affirme que le droit à la vie familiale prévu à l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme suppose un droit de visite pour le parent non investi du droit de garde.En vertu de son pouvoir souverain, le juge peut se fonder sur plusieurs motifs pour refuser le droit de visite et d’hébergement. Par exemple, l’incarcération du parent, son désintérêt pour l’enfant ou encore la présence d’un danger lié au parent peuvent être considérés comme étant des motifs graves. Quelque soit le motif invoqué, le juge doit néanmoins motiver sa décision par les termes d’une expertise ou d’une décision pénale.

► Les modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement

L’existence d’un droit de visite et d’hébergement implique la mise en place d’une résidence alternée. À l’occasion d’une procédure de divorce, les parents peuvent tout à fait trouver une entente concernant le mode de garde de l’enfant et l’exercice du droit de visite et d’hébergement. En cas de désaccord, le juge appréciera certains critères non exhaustifs puisque, naturellement, chaque cas est différent.En qualité de garant des intérêts de l’enfant, le Juge aux affaires familiales s’attache principalement à garantir une continuité dans la vie de l’enfant. Ainsi, l’enfant doit être en mesure de pouvoir continuer à fréquenter le même établissement scolaire, ses camarades sans que cela entraîne de perturbations dans son mode de vie.Le juge peut prendre également en compte l’âge de l’enfant, l’entente entre les parents mais aussi le rythme de vie imposé par les parents au sein de leurs domiciles respectifs ou encore les méthodes d’éducation.Lorsqu’un droit de visite et d’hébergement est mis en place, le parent qui héberge quotidiennement l’enfant doit satisfaire à son obligation d’entretien, c’est-à-dire prendre en charge les besoins quotidiens de l’enfant. Quant au parent qui bénéficie du droit de visite et d’hébergement, celui-ci doit contribuer à l’entretien et l’éducation de l’enfant par le versement d’une pension alimentaire.La pension alimentaire doit tenir compte des besoins de l’enfant tels que les frais de scolarité ou les activités extrascolaires, mais également les modalités d’hébergement. Ainsi, cette pension peut être due même en cas de résidence alternée lorsqu’il existe une disparité de ressources entre les parents.

Bon à savoir : Si le parent en charge du versement de la pension alimentaire ne s’exécute pas, l’autre parent pourra s’adresser à un huissier qui notifiera la demande de paiement direct au parent tenu de verser les sommes dues. Cette procédure de paiement direct permet d’obtenir le paiement de la pension alimentaire directement auprès d’un tiers (employeur, établissement bancaire, etc…).Dans cette même logique, la Caisse d’allocations familiales peut procéder au contrôle de la situation du parent débiteur lorsque celui-ci manque à son obligation afin de vérifier sa solvabilité et l’existence d’un domicile connu. S’il remplit ces conditions, la CAF ne versera les sommes dues au parent bénéficiaire à condition qu’une décision de justice ait fixé le montant de la pension ou que ce parent ait engagé une action en justice à l’encontre du parent défaillant.

► Les conséquences sociales du droit de visite et d’hébergement

En vertu des dispositions de l’article L513-1 du Code de la sécurité sociale, les allocations familiales sont dues au parent qui assume la charge effective et permanente de l’enfant. Ces allocations familiales ne sont dues qu’à partir du deuxième enfant à charge.En cas de résidence alternée, l’article L521-2 alinéa 2 du Code de la sécurité sociale dispose que les parents doivent désigner l’allocataire. A défaut d’accord entre eux, les allocations seront réparties entre les deux parents.

Le divorce sans juge et les majeurs protégés

LE DIVORCE ET LES MAJEURS PROTÉGÉS

Le majeur protégé est une personne, âgée de dix-huit ans au moins, qui dispose de tous ses droits mais qui est dans l’impossibilité d’accomplir les actes de la vie civile, de gérer son patrimoine et d’exercer certains droits personnels, du fait d’une altération physique ou psychique de ses facultés. C’est pourquoi, lorsqu’elle se révèle nécessaire, une mesure de protection juridique peut être prononcée à l’égard d’une personne vulnérable afin que ses intérêts patrimoniaux et extrapatrimoniaux soient sauvegardés.
Il existe trois mesures de protection juridique :

La sauvegarde de justice,
La curatelle,
La tutelle.

Article lié: LE DIVORCE SANS JUGE

La nouvelle Loi du divorce sans juge modifie profondément la manière de divorcer par consentement mutuel. Initialement, la procédure de divorce à l’amiable s’effectuait en trois étapes distinctes: Dans un premier temps, les époux s’accordaient sur la convention de divorce lors d’un rendez-vous au cabinet d’avocats. (…) suite de l’article

La sauvegarde de justice

La sauvegarde de justice est une mesure de protection juridique temporaire et concerne les personnes majeures dans l’impossibilité de gérer seuls leurs intérêts. L’incapacité d’une personne ou le besoin ponctuel d’être représenté pour certains actes de la vie civile peut suffire à faire l’objet d’une sauvegarde de justice. Cela n’empêche pas le majeur sous sauvegarde de justice d’exercer certains actes de la vie civile. Toutefois une personne placée sous sauvegarde justice ne peut pas engager une procédure de divorce par consentement mutuel ou un divorce contentieux. Les actions en justice du sauvegardé sont impossibles, il doit attendre de ne plus faire l’objet de cette mesure de protection ou faire l’objet d’un placement sous curatelle ou tutelle.

La curatelle et la tutelle

Lorsque l’incapable est en curatelle, il est frappé d’une incapacité d’exercice spéciale puisque l’altération de ses facultés physiques ou psychiques est moins profonde, c’est-à-dire que le majeur protégé va pouvoir accomplir certains actes mais avec l’assistance de son curateur. Le majeur sous tutelle est frappé d’une incapacité d’exercice générale, c’est le tuteur qui le représente qui va accomplir tous les actes de la vie civile. L’action en divorce ne peut être exercée seule lorsque l’époux fait l’objet d’une mesure de protection juridique, il doit être assisté par un curateur ou représenté par un tuteur pour engager la procédure. Mais cela ne concerne alors que deux types de divorce, soit le divorce pour altération définitive du lien conjugal, soit le divorce pour faute, pour les deux autres cas de divorce, à savoir le divorce par consentement mutuel et le divorce accepté, la procédure requiert un consentement que le tuteur ou le curateur ne saurait donner, même pour pourvoir aux intérêts du protégé.

La procédure de divorce sans juge

La procédure de divorce par consentement mutuel permet, en principe, de divorcer rapidement lorsque les époux se sont entendus sur les conséquences de la rupture du lien conjugal. Ce divorce peut être demandé si les époux s’accordent sur le principe de la rupture du mariage et sur ses effets, mais il est interdit aux majeurs protégés dont les facultés mentales et corporelles sont altérées, ils sont en effet incapables d’émettre le consentement libre et éclairé requis pour ce type de divorce.L’assistance ou la représentation du curateur ou du tuteur ne saurait servir de garantie suffisante pour s’assurer de l’existence d’un consentement certain, libre et éclairé. Le curateur ou le tuteur ont pour rôle essentiel de garantir les intérêts pécuniaires et juridiques du majeur protégé, ils ne peuvent remplacer l’époux protégé pour consentir à la séparation. En effet, la convention nécessitent que les époux se soient mis d’accord et donc suppose le consentement de chaque époux.

Les crédits dissimulés au cours d’une procédure de divorce

CRÉDITS DISSIMULÉS ET DIVORCE

L’article 220 du code civil prévoit que « Chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants : toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre solidairement.La solidarité n’a pas lieu, néanmoins, pour des dépenses manifestement excessives, eu égard au train de vie du ménage, à l’utilité ou à l’inutilité de l’opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant. Elle n’a pas lieu non plus, s’ils n’ont été conclus du consentement des deux époux, pour les achats à tempérament ni pour les emprunts à moins que ces derniers ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante et que le montant cumulé de ces sommes, en cas de pluralité d’emprunts, ne soit pas manifestement excessif eu égard au train de vie du ménage. »

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Ainsi, si l’un des époux contracte une dette qui a pour objet d’entretenir le ménage (achat de biens mobiliers, travaux relatifs au domicile conjugal) ou l’éducation des enfants (inscription dans un établissement coûteux, achat de vêtement), les deux époux sont solidairement tenus des dettes et ce, quel que soit le régime matrimonial applicable à leur mariage (communauté de bien, séparation de bien, participation aux acquêts ou communauté universelle). Néanmoins, ces dettes ne sont solidaires que si elles sont raisonnables compte tenu de la situation patrimoniale des époux et ne doivent pas être excessives (ex : deux époux gagnant 1500 euros chacun, l’époux qui contracte un crédit de 90 000 euros pour des dépenses courantes, celui-ci pourra se voir rapprocher le fait d’avoir contracté un crédit trop important). Lorsque deux époux entament une procédure de divorce, il est possible que les époux ou l’un deux ait contracté un crédit sans l’accord de l’autre époux. Dans le cadre d’une procédure de divorce et plus particulièrement dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel, les époux doivent liquider leur communauté. Ainsi, ils sont censés se mettre en accord sur le partage des biens des époux et sur la répartition des crédits et des dettes en cours.

L’article 1477 du code civil prévoit que « Celui des époux qui aurait diverti ou recelé quelques effets de la communauté est privé de sa portion dans lesdits effets. De même, celui qui aurait dissimulé sciemment l’existence d’une dette commune doit l’assumer définitivement. » Si l’un des époux contracte une dette sans en avertir l’autre conjoint et en le dissimulant sciemment, celui-ci se trouve seul engagé. Cependant, les créanciers de l’époux peuvent en principe se retourner contre le conjoint qui s’est vu dissimulé cette dette dans la mesure où celle-ci a été contractée au cours du mariage. Si les biens de cet époux non signataire et non informé de ce crédit peuvent être appréhendés, cet époux peut toujours exerce un recours contre son conjoint afin de récupérer les sommes payées à ce titre.

Le rôle du notaire dans un divorce

LE NOTAIRE DANS LE DIVORCE SANS JUGE

L’article 1er de l’ordonnance du 2 Novembre 1945 relative au statut du notariat dispose que « les notaires sont des officiers publics établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique. » Le notaire est compétent pour intervenir dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel ou dans le cadre des divorces dits contentieux. Il a pour rôle de procéder à la liquidation du régime matrimonial des époux et donc d’effectuer le partage des biens immobiliers en commun des époux.

L’intervention du notaire dans un divorce par consentement mutuel

Dans le cas d’un divorce par consentement mutuel, le juge aux affaires familiales exige que la liquidation du régime matrimonial des époux intervienne avant le dépôt du dossier au Tribunal de Grande Instance dont les époux dépendent. Si le sort du bien immobilier détenu en indivision et acquis pendant le mariage par les époux n’a pas été réglé, le juge aux affaires familiales ne prononcera pas le divorce.
– Le sort du bien immobilier en commun : Les époux doivent donc tout d’abord se mettre d’accord sur le sort du bien immobilier en commun et dès lors le notaire pourra établir avec eux soit :
– un état liquidatif : l’un des époux peut racheter les parts du bien immobilier en commun de son époux moyennant une contrepartie appelée la soulte.
– une convention d’indivision : cet acte permet de sortir le bien de la communauté pour qu’il ne fasse pas l’objet du partage, il reste donc la propriété des deux ex-conjoints après le divorce sous le régime de l’indivision.
– un acte définitif de vente : il doit donc s’agir d’une vente effective du bien et les époux doivent passer devant un notaire pour effectuer les formalités inhérentes à la vente et obtenir une attestation de vente nécessaire pour l’avocat lors de l’audience.Une fois que les époux ont réglé la question du bien immobilier en commun, ils peuvent donc rédiger avec l’avocat une convention de divorce qui contiendra tout ce que les époux ont décidé, notamment concernant le bien immobilier en commun.
– Le sort des donations : Les donations au dernier vivant et les avantages matrimoniaux consentis entre les époux sont révoqués en cas de divorce des époux, sauf disposition contraire. Il sera donc nécessaire de passer devant un notaire si les époux souhaitent que ces donations ou avantages produisent leurs effets malgré le divorce.

L’intervention du notaire dans les divorces contentieux

Le notaire peut intervenir soit au titre des mesures provisoires, soit après le prononcé du divorce.
– Au titre des mesures provisoires : L’article 255 du Code civil dispose que : « le juge peut notamment :

9° Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;10° Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager. »

Article lié: Le divorce pour faute

Le divorce pour faute est par définition un divorce conflictuel entre époux. Il consiste à reprocher les fautes les plus graves telles que les violences conjugales, l’adultère, l’abandon du domicile conjugal… (…) suite de l’article

Le juge aux affaires familiales peut donc, lors de l’audience de conciliation, désigné un notaire en qualité d’expert judiciaire. Le notaire peut donc être amené à faire une proposition quant au règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux ou élaborer avec les époux un projet de liquidation du régime matrimonial.
– Après le prononcé du divorce : Dans le cadre d’une procédure de divorce contentieux, le juge aux affaires familiales prononce le divorce sans que le partage du bien immobilier en commun des époux ne soit intervenu par devant un notaire. Le juge aux affaires familiales va désigner un notaire conformément à l’article 1368 du Code de procédure civile qui dispose que « le notaire dresse un état liquidatif qui établit les comptes entre copartageants, la masse partageable, les droits des parties et la composition des lots à répartir. » Il va alors disposer d’un délai de un an pour procéder au partage du bien immobilier en commun.S’il est impossible pour le notaire de procéder au partage du fait d’un conflit entre les époux alors il va en informer le juge qui va statuer sur le sort du bien.

Bon à savoir : Le notaire est également l’officier public chargé de s’assurer que du paiement de la soulte entre les époux.

DIVORCE & ÉPARGNES DE L’ENFANT MINEUR

Lorsque l’enfant est mineur, il est nécessaire qu’un administrateur légal puisse accomplir tous les actes qu’il ne peut pas accomplir seul. Détenteurs de l’autorité parentale, les parents de l’enfant sont automatiquement désignés comme administrateurs légaux. Dès la naissance de l’enfant les parents peuvent donc souscrire un compte épargne pour lui. Quels sont les modalités d’action permises aux époux concernant la gestion de l’épargne de leur enfant mineur lors du divorce par consentement mutuel ?
Ce système s’applique aux comptes épargnes mais également à tous autres produits bancaires, ouverts au nom de l’enfant. Chaque parent peut lui ouvrir un compte, y verser des fonds ou les retirer. Et cette présomption perdure même lorsque les parents sont divorcés.

L’épargne de l’enfant avant le prononcé du divorce

L’article 382 alinéa 1 du code civil dispose que : « L’administration légale appartient aux parents. Si l’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents, chacun d’entre eux est administrateur légal. Dans les autres cas, l’administration légale appartient à celui des parents qui exerce l’autorité parentale. ».Ainsi lorsque les parents ont tout deux l’autorité parentale, ils peuvent administrer le compte de leur enfant. Ils sont donc gestionnaires du compte épargne de l’enfant. Les époux peuvent bénéficier des intérêts générés par le capital. Les époux sont usufruitiers du patrimoine de l’enfant. C’est-à-dire qu’ils peuvent également toucher au capital du compte à condition de rembourser ce capital une fois l’enfant majeur. En théorie, les parents doivent justifier qu’ils utilisent cet argent pour contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. Toutefois ce contrôle sera réel qu’une fois l’enfant majeur.

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L’épargne de l’enfant lors de la procédure de divorce

L’article 382 alinéa 2 du code civil dispose que « Dans les autres cas, l’administration légale appartient à celui des parents qui exerce l’autorité parentale. ».
Ceci signifie que la gestion du compte revient à celui qui possède l’autorité parentale. Ou plus précisément, que celui qui n’a pas l’autorité parentale ne peux pas administrer le compte de l’enfant. Si les deux l’a conserve après le prononcé du divorce chaque époux bénéficie de la qualité d’administrateur légal. Ils sont donc libres d’agir séparément. En cas de divorce, les parents restent co-gestionnaires du compte de leur enfant mineur et peuvent donc tous deux alimenter l’épargne ou en utiliser une partie. C’est pourquoi il est conseillé de prévoir avec la banque que l’autorisation conjointe des époux est nécessaire pour toute action sur le compte de l’enfant. Cette disposition peut être prévue au moment de l’ouverture du compte ou demandée après, si le compte est toujours ouvert.Si le compte a été ouvert par un tiers comme un grand-parent, celui-ci peut prévoir qu’il sera le seul à pouvoir s’occuper de la gestion du compte jusqu’à la majorité de l’enfant.

L’épargne de l’enfant après le prononcé du divorce

Les parents ont un droit de jouissance sur le patrimoine de leur enfant mais n’en sont pas les vrais propriétaires. Ils peuvent dont être amener à devoir justifier de leurs actions sur le compte de l’enfant mineur une fois que celui-ci a atteint sa majorité (arrêt cassation 1ère ch. Civil 2007).En effet, si l’enfant se sent lésé il peut intenter une action en justice pour demander réparation de son préjudice. Toutefois celle-ci doit être intentée dans les 5 ans suivant la majorité de l’enfant. De plus ce dernier doit pouvoir faire griefs du détournement ou de la non restitution de ses biens. Ouverture : Il n’est pas nécessaire de prendre de telles dispositions pour un compte-titre ou une assurance-vie. En effet, l’Institut national de la consommation exige déjà la signature de tous les représentants légaux pour toute opération effectuée.De même qu’il est possible de mettre à disposition de l’enfant une carte de retrait dès ses 12 ans. Dans ce cas aucun contrôle n’est possible sur les transactions effectuées.

Les étapes à suivre pour quitter le domicile conjugal

COMMENT QUITTER LE DOMICILE CONJUGAL

Lorsque les époux souhaitent engager une procédure de divorce, la question qui peut rapidement se poser est la suivante : ai-je le droit de quitter le domicile conjugal ? En effet, aux termes de l’article 215 du Code civil, les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie : ce devoir découlant du mariage doit donc être respecté par le choix d’un domicile conjugal. Il est effectivement délicat de quitter le domicile conjugal sans se protéger au préalable.En principe, l’abandon du domicile conjugal constitue une faute pouvant être retenue lors d’un divorce. Cet abandon constitue une violation grave des devoirs du mariage lorsqu’il est intentionnel. Néanmoins, le fait de quitter le domicile conjugal n’est pas forcément constitutif d’une faute : il faudra évaluer les circonstances ayant provoquées ce départ. En effet, cet abandon peut être justifié par des motifs légitimes si les conditions de résidence communes sont insoutenables, s’il existe des violences, si le comportement du conjoint est outrancier, en raison de ces obligations professionnelles ou de son état de santé.Par ailleurs, quitter le domicile conjugal n’est pas forcément définitif. Il est fréquent que l’un des deux conjoints souhaite quitter le domicile afin d’apaiser les tensions lorsqu’il y a de nombreux conflits. Il sera nécessaire de prévenir le conjoint restant et éventuellement des proches pouvant témoigner en cas de contentieux sur le sujet par la suite. Il est également recommandé de déposer une main courante au commissariat : celle-ci n’a pas de valeur juridique puisqu’il s’agit d’une simple déclaration mais elle pourra constituer un commencement de preuve et sera utile dans une procédure de divorce. Il est donc très important d’effectuer ses démarches afin que ce départ ne soit pas considéré comme une violation du devoir de cohabitation.
Si le conflit perdure, il sera donc nécessaire d’envisager les dispositions pour quitter définitivement le domicile conjugal en vue d’un divorce.

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Quitter définitivement le domicile conjugal

On l’a vu, en présence de circonstances exceptionnelles, le fait de quitter le domicile conjugal peut constituer une faute justifiant par conséquent le prononcé du divorce aux torts exclusif de l’époux fautif. Le Juge devra donc vérifier s’il n’existe pas de circonstances exceptionnelles justifiant cet abandon du domicile. L’article 242 dispose donc à ce sujet que « peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ». A contrario, si le départ du domicile résulte de la faute d’une situation conjugale difficile, la faute peut être imputée à l’époux qui reste dans le sens où son comportement est à l’origine du départ de son conjoint.On peut prendre l’exemple, d’un époux victimes de violences ou dont le comportement présente un réel danger pour l’autre :
– L’époux concerné devra faire constater les violences par un corps médical (urgences des hôpitaux, service des unités médico-judiciaires…) et se faire délivrer un certificat médical détaillant les blessures.
– Il sera nécessaire ensuite de déposer une plainte auprès du commissariat de police afin de faire signifier l’existence de violences et ainsi justifier le départ du domicile conjugal.
– Enfin, il sera recommandé d’engager par la suite une procédure de divorce contentieuse auprès du juge aux affaires familiales afin que ce dernier, lors de l’audience de conciliation, ordonne la résidence séparée des époux.
Il est très important de réaliser ces démarches car cela peut engendrer d’importantes conséquences notamment vis-à-vis des enfants. Par exemple, les juges du fond ont tendance à attribuer la garde des enfants à l’époux qui est resté au sein du domicile conjugal. Quant au logement, l’époux qui quitte le domicile conjugal pourra perdre presque systématiquement tout droit de jouissance sur le bien commun. Il convient également de préciser que, lorsqu’il s’agit d’une location, le fait de quitter le domicile conjugal ne fait pas obstacle à la solidarité des époux concernant le règlement des loyers.

Quitter le domicile conjugal lors d’une procédure de divorce par consentement mutuel

Le principe veut que le juge soit le seul compétent pour autoriser des époux à résider séparément. Cependant, il est possible que les époux, dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel, signent un « pacte de séparation amiable ». Ce document retranscrit alors la volonté commune des époux de ne plus résider ensemble et qu’en conséquence, l’un d’entre eux quitte le domicile conjugal. Ce document n’a aucune valeur juridique, il s’agit simplement d’un document qui permet à l’autre conjoint de faire valoir un accord préalable en cas de changement de procédure vers un divorce conflictuel. La 2ème Chambre civile de la Cour de cassation, à l’occasion d’un arrêt rendu le 22 avril 1997, a par ailleurs statué en ce sens, rappelant que la signature d’un pacte de séparation amiable n’affranchit pas les époux de l’obligation légale de résidence commune.

La procédure de divorce par consentement mutuel étant plus souple, il ne sera pas demandé à l’époux qui a quitté le domicile conjugal d’invoquer des circonstances exceptionnelles. En effet, certaines juridictions telles que les Tribunaux de Grande Instance de Paris, Créteil ou encore Versailles imposent même aux époux de fournir deux adresses différentes sous peine de voir leur audience reportée à une date ultérieure. Dans la pratique, les Juges demandent donc que les époux soient déjà séparés et qu’ils aient deux domiciles distincts afin de prouver leur réelle intention de divorcer.

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Quitter le domicile conjugal lors d’une procédure de divorce par consentement mutuel

Le principe veut que le juge soit le seul compétent pour autoriser des époux à résider séparément. Cependant, il est possible que les époux, dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel, signent un « pacte de séparation amiable ». Ce document retranscrit alors la volonté commune des époux de ne plus résider ensemble et qu’en conséquence, l’un d’entre eux quitte le domicile conjugal. Ce document n’a aucune valeur juridique, il s’agit simplement d’un document qui permet à l’autre conjoint de faire valoir un accord préalable en cas de changement de procédure vers un divorce conflictuel. La 2ème Chambre civile de la Cour de cassation, à l’occasion d’un arrêt rendu le 22 avril 1997, a par ailleurs statué en ce sens, rappelant que la signature d’un pacte de séparation amiable n’affranchit pas les époux de l’obligation légale de résidence commune.La procédure de divorce par consentement mutuel étant plus souple, il ne sera pas demandé à l’époux qui a quitté le domicile conjugal d’invoquer des circonstances exceptionnelles. En effet, certaines juridictions telles que les Tribunaux de Grande Instance de Paris, Créteil ou encore Versailles imposent même aux époux de fournir deux adresses différentes sous peine de voir leur audience reportée à une date ultérieure. Dans la pratique, les Juges demandent donc que les époux soient déjà séparés et qu’ils aient deux domiciles distincts afin de prouver leur réelle intention de divorcer.

Le Divorce sans juge, une Loi qui va faire couler beaucoup d’encre

DIVORCE SANS JUGE, EXPLICATIONS

Cette Loi a été définitivement adoptée par l’Assemblée nationale en session extraordinaire en date du 12 octobre 2016. Que dit-elle ? Cette Loi découle de la volonté des politiques de moderniser la justice du XXIe siècle. Elle modifie de nombreux articles du code civil notamment les articles 229, 247, 260, 262, 279 , 296 etc. Cette Loi dispose :

« Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374.
Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4.
Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.
Les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque :
« 1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1, demande son audition par le juge ;
« 2° L’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre.
Le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas.
La convention comporte expressément, à peine de nullité :
« 1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
« 2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
« 3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;
« 4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;
« 5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
« 6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.
L’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception.
« La convention a force exécutoire au jour où elle acquiert date certaine. » ;

Le divorce sans juge, Quèsaco ?

La nouvelle Loi du divorce sans juge va modifier profondément la manière de divorcer par consentement mutuel. Désormais, pour un divorce amiable, vous n’aurez plus à passer devant le juge, il suffira simplement de prendre rendez-vous avec un avocat.

Comment se déroulera la procédure de divorce sans juge ?

Chaque époux devra obligatoirement être assisté d’un avocat distinct. Les 2 avocats rédigeront une convention de divorce qui sera adressée en lettre recommandée avec A.R. aux époux. La date officielle du divorce sera celle de la signature de la convention qui devra avoir lieu après un délai de réflexion de 15 jours suivant la date de réception du courrier de l’avocat. Enfin, l’avocat déposera au rang des minutes d’un notaire la convention de divorce afin que le divorce acquiert force exécutoire et date certaine.

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L’article 1er de l’ordonnance du 2 Novembre 1945 relative au statut du notariat dispose que « les notaires sont des officiers publics établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique. » Le notaire est compétent pour intervenir dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel ou dans le cadre des divorces dits contentieux. (…) suite de l’article

Le divorce sans juge pas pour tout le monde !

Effectivement, le divorce sans juge n’est possible que pour les divorces par consentement mutuel, cela signifie que les époux doivent être d’accord tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences, exit les divorces conflictuels. Il ne pourra pas s’appliquer si les enfants mineurs souhaitent être entendus par un juge.A cet égard, il y aura lieu d’insérer une mention spécifique indiquant que les enfants ne souhaitent pas être entendus par le juge (cette mention était déjà imposée par les magistrats). Enfin, si l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection, il ne sera pas non plus possible de divorcer sans magistrat.

Quand pourra-t-on divorcer sans passer devant le juge ?

Aucune date n’a été fixée, il y aura sans doute lieu d’attendre un décret d’application, vraisemblablement courant année 2017. Comme pour toute Loi, sa date de mise en vigueur dépend essentiellement de la volonté des politiques.

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Actuellement pour un divorce par consentement mutuel simple, on pouvait choisir un avocat unique pour les 2 époux. Les époux prenaient rendez-vous avec cet avocat, ils le revoyaient lors de l’audience au cours de laquelle le divorce était prononcé. Ainsi pour ces divorces simples, il était possible de se séparer rapidement dans un délai oscillant entre 3 et 6 mois. (…) suite de l’article

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Les conséquences de la séparation de corps

Me Alexia Greffet, Avocat Divorce et Mlle Noémie PINEAU, juriste

La séparation de corps est un mode de rupture du lien conjugal permettant aux époux, en dehors de toute procédure de divorce, d’être dispensés de l’obligation de communauté de vie. Cependant, la séparation de corps fait persister le lien matrimonial entre les époux.L’article 296 du Code civil dispose que : « la séparation de corps peut être prononcée ou constatée dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce ». Ainsi, les cas de séparation de corps sont identiques à ceux du divorce, de sorte qu’elle peut être prononcée par consentement mutuel, pour acceptation du principe de la rupture, pour altération définitive du lien conjugal ou encore pour faute. Il y a une véritable volonté du législateur de mettre sur le même pied d’égalité ces deux modes de rupture du lien conjugal à tel point que la loi du 23 mars 2019 vient déjudiciariser la séparation du corps sur le même principe que le divorce par consentement mutuel en la constatant par une convention sous signature privée contresignée par avocats déposée au rang des minutes d’un notaire.

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La différence entre la séparation de corps et le divorce tient dans ses conséquences. En effet, la conséquence principale tient à la communauté de vie qui n’est plus obligatoire pour les époux ayant procédés à une séparation de corps.Elle produit également des effets personnels de telle sorte que les autres devoirs inhérents au mariage tels que le devoir d’assistance et de secours, le devoir de respect et de fidélité, demeurent maintenus. Ainsi, la violation d’un seul de ces devoirs par un époux pourra justifier une procédure de divorce pour faute. Par ailleurs, en présence d’enfants mineurs issus du mariage, la séparation de corps suppose une décision relative à l’autorité parentale, aux modalités de son exercice et à la résidence de ces derniers. S’agissant de l’utilisation du nom de famille, le principe réside dans la conservation du nom d’usage par l’autre conjoint tandis que l’exception réside dans sa perte. La séparation de corps entraine également des effets patrimoniaux. Tout d’abord, le régime primaire impératif applicable à tout couple marié cesse après le prononcé de la séparation de corps, à l’exception du devoir de secours qui prend le relai de l’obligation de contribution aux charges du mariage par l’intermédiaire du versement d’une pension alimentaire pour l’époux dans le besoin conformément à l’article 303 du Code civil. De plus, la solidarité ménagère des époux réglementée à l’article 220 du Code civil prend fin au jour où la publicité du jugement de séparation de corps en marge de l’état civil est effectuée. Il en va de même pour la protection du logement de la famille. Enfin, l’alinéa 1 de l’article 302 du Code civil impose que la séparation de corps entraine toujours la séparation de bien. En ce sens, il convient aux époux étant liés par un autre régime matrimonial que celui de la séparation de corps de procéder à la liquidation de leur régime matrimonial.
Pour conclure sur les effets, d’un point de vue fiscal, les époux séparés de corps doivent procéder chacun à leur déclaration d’imposition.Il convient de préciser que les époux souhaitant obtenir une dissolution du mariage doivent engager une procédure de divorce uniquement par consentement mutuel depuis la loi du 23 mars 2019 si la séparation de corps a été faite par consentement mutuel ou bien, par l’intermédiaire d’une demande unilatérale.

Les risques d’un divorce pour faute

DIVORCER POUR FAUTE : QUELS SONT LES RISQUES ?

L’article 242 du Code civil dispose que le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. Il est donc possible de reprocher certaines fautes à l’autre qui devront être prouvée à celui qui les impute. Les fautes peuvent être aussi invoquées par l’autre par une demande reconventionnelle en divorce. Si les deux demandes sont acceptées, le divorce sera prononcé aux torts partagés.Par contre, si ce n’est pas le cas, le divorce peut être prononcé aux torts exclusifs de l’un ou de l’autre ou dans le pire des cas les deux peuvent être déboutés de leurs demandes s’ils ne rapportent pas la preuve de la faute. Ils devront donc recommencer la procédure. Le divorce pour faute est une procédure qui représente en moyenne 8 à 10% des divorces depuis la réforme du législateur en 2004 favorisant l’apaisement des conflits.

Article lié: Choisir entre le divorce amiable et le divorce pour faute

Le divorce par consentement mutuel, communément appelé divorce amiable, est la forme de divorce la plus rapide et généralement la moins coûteuse en droit français contrairement au divorce pour faute qui est un divorce contentieux, il suppose une procédure longue et coûteuse, c’est pourquoi on encourage les époux à opter pour la voie du divorce par consentement mutuel dans la mesure du possible.(…) suite de l’article

La qualification du divorce pour faute

Pour qu’un divorce pour faute soit caractérisé, il est nécessaire d’être en mesure d’appréhender l’élément matériel et l’élément intentionnel. Comme vu ci-dessus, les termes de l’article 242 du Code civil disposent que la faute réside dans la violation des devoirs et obligations du mariage. Comme il n’est pas possible de lister tous les comportements susceptibles de constitutions de telles violations, on peut tout de même noter que le juge retient les manquements à des devoirs attachés au mariage ainsi que des comportements et aptitudes considérés comme illégitimes. L’élément matériel sera souvent caractérisé par les violences conjugales ou l’infidélité. Ensuite, le divorce pour faute ne peut être invoqué que si les reproches prononcés par le conjoint est imputable à l’autre, c’est-à-dire qu’il est nécessaire que celui qui a agi, l’ai fait avec une volonté consciente et éclairée. Les juges du fond disposent du pouvoir d’apprécier souverainement le double caractère cumulatif de la cause du divorce. Après avoir démontré que l’élément matériel et l’élément intentionnel sont réunis, il sera nécessaire de prouver la faute reprochée.

Problème de la preuve de la faute

Le principe est celui de droit commun, c’est-à-dire celui de la liberté de la preuve. La faute peut donc être prouvée par tout moyen. Même si certains textes limitent la preuve au respect des droits fondamentaux, la cour de cassation privilégie le système de preuve sur le principe du respect de la vie privée. En effet, les preuves acceptées sont donc très larges :

– Rapports d’enquêtes privés
– Aveu
– SMS
– Témoignages
– Constat d’huissier
– Écrits (courriels, lettre missive, journal intime…)
– Analyse biologique…

On peut donc dire que le choix de s’orienter sur le terrain du divorce pour faute peut être dangereux. En effet, la preuve doit être caractérisée comme on l’a vu, et si elle ne l’est pas suffisamment et que le demandeur est dans l’impossibilité de soutenir sa demande, il se retrouvera dans une impasse. La situation la plus critique serait celle où le défendeur ne formulerait pas de demande reconventionnelle ou si celle-ci serait aussi insuffisamment argumentée. Dans ces cas, on pourrait voir le demandeur se faire débouté ainsi que le défendeur.Les avocats conseillent donc généralement à leur client, pour plus de sûreté, de laisser s’écouler le délai de deux ans pour pouvoir divorcer avec certitude pour altération définitive du lien conjugale.En conclusion, il faut donc s’assurer de pouvoir prouver la faute car la volonté du législateur et par conséquent du juge est plutôt de vouloir pacifier les relations entre les époux. Ainsi, la circulaire dans son point 9 rappelle que les conditions du divorce pour faute sont inchangées et souligne « que la volonté du législateur d’inciter les parties à recourir à des procédures moins conflictuelles et l’existence nouvelle de réelles alternatives à ce type de divorce devraient logiquement conduire à une exigence accrue quant à la gravité des faits susceptibles de justifier le prononcé du divorce sur ce fondement. »

Bon à savoir : : Par soucis de sécurité, il est possible d’engager une procédure de divorce pour altération définitive du lien conjugal et si le défendeur formule une demande reconventionnelle pour faute, le débat aura lieu sur ce terrain. Ceci permettant alors aux époux d’éviter d’être débouter de leur procédure de divorce pour faute et de devoir recommencer leur divorce sur un autre terrain. En effet, dans le cas d’espèce, si la faute n’est pas caractérisée, le divorce pourra être prononcé pour altération définitive du lien conjugal.

Les possibilités pour changer la mode de résidence des enfants après un divorce

MODIFIER LE MODE DE RÉSIDENCE D’UN ENFANT

Lorsqu’une procédure de divorce est entamée, qu’elle soit à l’amiable ou contentieuse devant un juge, il est nécessaire de régler tous les effets matrimoniaux et patrimoniaux mais surtout dans le cas où il existe des enfants mineurs, fixer leur résidence.Dans un divorce à l’amiable, la fixation de la résidence de l’enfant se fait par un commun accord des époux, ils ont la possibilité de choisir une résidence classique (un week-end sur deux et la moitié des vacances), une résidence alternée (une semaine/semaine) ou une résidence réduite (ex : un week-end par mois) ou encore prévoir des aménagements en fonction de la situation géographique ou professionnelle des époux.Dans les divorces contentieux, les époux ont la possibilité de trouver un accord sur la résidence des enfants mais dans le cas où aucun terrain d’entente n’est trouvé, le juge fixe la résidence de l’enfant par jugement.La question qui peut se poser est de savoir si cette fixation est figée dans le temps ou si elle peut être appelée à évoluer

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Motifs de changement

1) Changement de situation plus adapté au rythme de vie
En fonction de l’âge, de changement de situation et des envies de l’enfant, les époux peut décider de changer de type de garde en passant d’une résidence classique à une résidence alternée ou inversement
2) Déménagement de l’un des parents
Lorsque l’un des parents déménage dans une autre région ou à l’étranger, le type de résidence n’est plus forcément adapté.

Démarches

1) Changement à l’amiable
Si les parents trouvent un accord sur les nouvelles modalités, cela se fait à l’amiable, s’ils souhaitent entériner leur accord, il leur suffit de demander au juge d’homologuer cet accord en remplissant un simple formulaire CERFA (Cerfa 11530*05).
2. Saisine du juge en cas de désaccord
Si les parents ne parviennent pas à trouver un accord, l’un des parents peut décider de saisir le juge aux affaires familiales du lieu de résidence de l’enfant. Pour que le juge se prononce, il est nécessaire d’apporter la preuve qu’un élément nouveau est survenu et qu’il est nécessaire de changer de type de résidence. Le juge peut désigner un médiateur afin de concilier les parents, à défaut de conciliation le juge décidera si le changement de type de garde est possible et le cas échéant fixer une nouvelle résidence pour l’enfant.