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Divorce et Conséquences pour les enfants

Au milieu d’un divorce, on trouve souvent des enfants. Il faut veiller à protéger leurs intérêts tout autant que ceux des époux.L’enfant n’est pas partie au divorce, néanmoins, il devra faire face aux conséquences que cela va entraîner. Il faudra organiser le maintien des liens avec chacun de ses parents ainsi que son lieu de résidence.

L’autorité parentale

L’autorité parentale c’est l’ensemble des droits et devoirs que les parents ont vis-à-vis de leurs enfants.
Après le divorce, en principe, les parents restent conjointement titulaires. Exceptionnellement, l’autorité parentale peut être retirée, notamment si le parent met en danger son enfant.

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Il en sera fait mention dans la convention de divorce à l’amiable.

La fixation du domicile de l’enfant.

En cas de divorce par consentement mutuel extrajudiciaire, la résidence de l’enfant peut être fixée chez l’un des parents avec un droit de visite et d’hébergement pour l’autre ou en alternance.C’est une décision qui est prise unilatéralement par les parents.Néanmoins, l’enfant peut souhaiter être entendu par le juge, afin qu’il exprime son avis sur son lieu de résidence. Dans cette situation, le divorce à l’amiable se transforme en judiciaire.

La pension alimentaire

La pension alimentaire attribuée pour les enfants est une contribution dédiée à l’entretien et à l’éducations de ceux-ci.
Le montant peut être décidé librement entre les parents dans le cadre d’un divorce à l’amiable notamment. En cas de désaccord, c’est au juge aux affaires familiales de décider au regard de la situation de chaque parent, du nombre d’enfants et surtout de l’intérêt de l’enfant. La pension alimentaire est généralement due par le parent qui n’a pas la charge des enfants. En cas de garde alternée, elle sera au bénéfice du parent n’ayant pas les moyens suffisants.C’est en moyenne 8 à 10% du montant du salaire de l’époux par enfant à charge. Cette somme varie également selon le mode de garde.Cette obligation ne cesse pas à la majorité de l’enfant, en revanche, le parent débiteur de cette pension peut demander à ce qu’elle ne soit plus versée aux parents en charge de l’enfant mais directement à l’enfant lui-même

LOGEMENT SOCIAL ET DIVORCE AMIABLE

Dans le cadre d’un divorce à l’amiable, l’un des époux peut être amené à quitter le domicile conjugal et à devoir faire une demande de logement social (HLM). Pour faciliter la décohabitation du ménage lors d’une procédure de divorce extrajudiciaire par consentement mutuel, l’article L441-1 du Code de la Construction et de l’Habitation prévoit que seules les ressources de l’époux demandeur soient prises en compte. Comment bénéficier d’un logement social lors d’une procédure de divorce extrajudiciaire par consentement mutuel ? Pour accéder à un logement social, il faut remplir des conditions de ressources. La demande de logement social (habitation à loyer modéré) se fait en principe à partir des ressources du couple vérifiées par la production du revenu fiscal lorsque le demandeur est marié. Lorsque le demandeur est en instance de divorce, la seule condition requise est l’attestation de cette situation par une copie de l’acte de saisine du juge aux affaires familiales, ou une ordonnance de non-conciliation d’après les conditions prévues par le code de procédure civile. Les dispositions de l’article L441-1 du Code de la Construction et de l’Habitation prévoyaient pour les demandeurs en procédure de divorce par consentement mutuel avec juge, que la situation soit attestée par un organisme de médiation familiale dans le but d’accélérer la prise en compte de la demande par rapport à la saisine du juge aux affaires familiales, le juge intervenant tardivement dans la procédure de divorce par consentement mutuel.

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Que se passe-t-il quand le demandeur est en instance de divorce par consentement mutuel sans juge?

La procédure de divorce par consentement mutuel a été profondément réformée par la loi 2016-1547 du 18 novembre 2016, désormais il n’y a plus de passage devant le juge sauf si l’enfant demande à être entendu. Représentés chacun par un avocat, les futurs-ex-époux rédigent une convention avec leurs avocats qui sera ensuite signée puis enregistrée par le notaire. Il n’y a donc plus de saisine du juge. De plus, le recours à une attestation par un organisme de médiation familiale n’est plus pertinent, ces organismes n’étant pas habilités à produire ce type d’attestation.
L’époux demandeur de logement social devra donc solliciter son avocat pour justifier son engagement dans la procédure extrajudiciaire de divorce par consentement mutuel pour lui produire un justificatif attestant que la procédure de divorce est en cours. Par exemple, Monsieur Cirde et Madame Jardinet sont en instance de divorce par consentement mutuel, ils sont représentés chacun par un avocat, Monsieur Cirde veut faire une demande de logement social car il quitte le domicile conjugal. Monsieur Cirde se renseigne donc sur la procédure et les documents à fournir, il demande une attestation de procédure de divorce à son avocat pour le fournir à l’organisme HLM. L’attestation permettra donc la prise en compte des seules ressources de l’époux requérant par le bailleur social et non les ressources globales du ménage.

Les crédits dissimulés au cours d’une procédure de divorce

CRÉDITS DISSIMULÉS ET DIVORCE

L’article 220 du code civil prévoit que « Chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants : toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre solidairement.La solidarité n’a pas lieu, néanmoins, pour des dépenses manifestement excessives, eu égard au train de vie du ménage, à l’utilité ou à l’inutilité de l’opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant. Elle n’a pas lieu non plus, s’ils n’ont été conclus du consentement des deux époux, pour les achats à tempérament ni pour les emprunts à moins que ces derniers ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante et que le montant cumulé de ces sommes, en cas de pluralité d’emprunts, ne soit pas manifestement excessif eu égard au train de vie du ménage. »

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Ainsi, si l’un des époux contracte une dette qui a pour objet d’entretenir le ménage (achat de biens mobiliers, travaux relatifs au domicile conjugal) ou l’éducation des enfants (inscription dans un établissement coûteux, achat de vêtement), les deux époux sont solidairement tenus des dettes et ce, quel que soit le régime matrimonial applicable à leur mariage (communauté de bien, séparation de bien, participation aux acquêts ou communauté universelle). Néanmoins, ces dettes ne sont solidaires que si elles sont raisonnables compte tenu de la situation patrimoniale des époux et ne doivent pas être excessives (ex : deux époux gagnant 1500 euros chacun, l’époux qui contracte un crédit de 90 000 euros pour des dépenses courantes, celui-ci pourra se voir rapprocher le fait d’avoir contracté un crédit trop important). Lorsque deux époux entament une procédure de divorce, il est possible que les époux ou l’un deux ait contracté un crédit sans l’accord de l’autre époux. Dans le cadre d’une procédure de divorce et plus particulièrement dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel, les époux doivent liquider leur communauté. Ainsi, ils sont censés se mettre en accord sur le partage des biens des époux et sur la répartition des crédits et des dettes en cours.

L’article 1477 du code civil prévoit que « Celui des époux qui aurait diverti ou recelé quelques effets de la communauté est privé de sa portion dans lesdits effets. De même, celui qui aurait dissimulé sciemment l’existence d’une dette commune doit l’assumer définitivement. » Si l’un des époux contracte une dette sans en avertir l’autre conjoint et en le dissimulant sciemment, celui-ci se trouve seul engagé. Cependant, les créanciers de l’époux peuvent en principe se retourner contre le conjoint qui s’est vu dissimulé cette dette dans la mesure où celle-ci a été contractée au cours du mariage. Si les biens de cet époux non signataire et non informé de ce crédit peuvent être appréhendés, cet époux peut toujours exerce un recours contre son conjoint afin de récupérer les sommes payées à ce titre.

Les risques d’un divorce pour faute

DIVORCER POUR FAUTE : QUELS SONT LES RISQUES ?

L’article 242 du Code civil dispose que le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. Il est donc possible de reprocher certaines fautes à l’autre qui devront être prouvée à celui qui les impute. Les fautes peuvent être aussi invoquées par l’autre par une demande reconventionnelle en divorce. Si les deux demandes sont acceptées, le divorce sera prononcé aux torts partagés.Par contre, si ce n’est pas le cas, le divorce peut être prononcé aux torts exclusifs de l’un ou de l’autre ou dans le pire des cas les deux peuvent être déboutés de leurs demandes s’ils ne rapportent pas la preuve de la faute. Ils devront donc recommencer la procédure. Le divorce pour faute est une procédure qui représente en moyenne 8 à 10% des divorces depuis la réforme du législateur en 2004 favorisant l’apaisement des conflits.

Article lié: Choisir entre le divorce amiable et le divorce pour faute

Le divorce par consentement mutuel, communément appelé divorce amiable, est la forme de divorce la plus rapide et généralement la moins coûteuse en droit français contrairement au divorce pour faute qui est un divorce contentieux, il suppose une procédure longue et coûteuse, c’est pourquoi on encourage les époux à opter pour la voie du divorce par consentement mutuel dans la mesure du possible.(…) suite de l’article

La qualification du divorce pour faute

Pour qu’un divorce pour faute soit caractérisé, il est nécessaire d’être en mesure d’appréhender l’élément matériel et l’élément intentionnel. Comme vu ci-dessus, les termes de l’article 242 du Code civil disposent que la faute réside dans la violation des devoirs et obligations du mariage. Comme il n’est pas possible de lister tous les comportements susceptibles de constitutions de telles violations, on peut tout de même noter que le juge retient les manquements à des devoirs attachés au mariage ainsi que des comportements et aptitudes considérés comme illégitimes. L’élément matériel sera souvent caractérisé par les violences conjugales ou l’infidélité. Ensuite, le divorce pour faute ne peut être invoqué que si les reproches prononcés par le conjoint est imputable à l’autre, c’est-à-dire qu’il est nécessaire que celui qui a agi, l’ai fait avec une volonté consciente et éclairée. Les juges du fond disposent du pouvoir d’apprécier souverainement le double caractère cumulatif de la cause du divorce. Après avoir démontré que l’élément matériel et l’élément intentionnel sont réunis, il sera nécessaire de prouver la faute reprochée.

Problème de la preuve de la faute

Le principe est celui de droit commun, c’est-à-dire celui de la liberté de la preuve. La faute peut donc être prouvée par tout moyen. Même si certains textes limitent la preuve au respect des droits fondamentaux, la cour de cassation privilégie le système de preuve sur le principe du respect de la vie privée. En effet, les preuves acceptées sont donc très larges :

– Rapports d’enquêtes privés
– Aveu
– SMS
– Témoignages
– Constat d’huissier
– Écrits (courriels, lettre missive, journal intime…)
– Analyse biologique…

On peut donc dire que le choix de s’orienter sur le terrain du divorce pour faute peut être dangereux. En effet, la preuve doit être caractérisée comme on l’a vu, et si elle ne l’est pas suffisamment et que le demandeur est dans l’impossibilité de soutenir sa demande, il se retrouvera dans une impasse. La situation la plus critique serait celle où le défendeur ne formulerait pas de demande reconventionnelle ou si celle-ci serait aussi insuffisamment argumentée. Dans ces cas, on pourrait voir le demandeur se faire débouté ainsi que le défendeur.Les avocats conseillent donc généralement à leur client, pour plus de sûreté, de laisser s’écouler le délai de deux ans pour pouvoir divorcer avec certitude pour altération définitive du lien conjugale.En conclusion, il faut donc s’assurer de pouvoir prouver la faute car la volonté du législateur et par conséquent du juge est plutôt de vouloir pacifier les relations entre les époux. Ainsi, la circulaire dans son point 9 rappelle que les conditions du divorce pour faute sont inchangées et souligne « que la volonté du législateur d’inciter les parties à recourir à des procédures moins conflictuelles et l’existence nouvelle de réelles alternatives à ce type de divorce devraient logiquement conduire à une exigence accrue quant à la gravité des faits susceptibles de justifier le prononcé du divorce sur ce fondement. »

Bon à savoir : : Par soucis de sécurité, il est possible d’engager une procédure de divorce pour altération définitive du lien conjugal et si le défendeur formule une demande reconventionnelle pour faute, le débat aura lieu sur ce terrain. Ceci permettant alors aux époux d’éviter d’être débouter de leur procédure de divorce pour faute et de devoir recommencer leur divorce sur un autre terrain. En effet, dans le cas d’espèce, si la faute n’est pas caractérisée, le divorce pourra être prononcé pour altération définitive du lien conjugal.

Les différences entre l’ancienne et la nouvelle procédure de divorce à l’amiable

L’ANCIENNE PROCÉDURE DE DIVORCE AMIABLE ET LA NOUVELLE

La nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel est entrée en vigueur le 1er Janvier 2017 et permet aux époux de divorcer plus rapidement, mais aussi de désengorger les tribunaux. Cette loi est entrée en vigueur malgré une grande réticence des universitaires et des avocats du fait des difficultés de mise en application qu’elle entraine mais aussi des risques qu’elle comporte pour les époux. Néanmoins cette loi présente de nombreux avantages pour les époux.

Article lié: Le divorce sans juge

La nouvelle Loi du divorce sans juge modifie profondément la manière de divorcer par consentement mutuel. Initialement, la procédure de divorce à l’amiable s’effectuait en trois étapes distinctes: Dans un premier temps, les époux s’accordaient sur la convention de divorce lors d’un rendez-vous au cabinet d’avocats. (…) suite de l’article

Une procédure plus rapide

Sous l’ancienne procédure de divorce par consentement mutuel, les époux devaient parfois attendre 3 à 6 mois pour avoir une audience devant le juge, et cela ne prenait pas en compte le travail de l’avocat. La procédure pouvait être plus longue si les époux possédaient un bien immobilier en commun car ils devaient d’abord procéder à sa liquidation devant un notaire avant de pouvoir divorcer.Désormais la procédure est simplifiée et ne nécessite plus de passage devant le juge, dès l’envoi du dossier complet et signé, il faut compter entre 15 jours et 1 mois pour divorcer. Cela ne prend toujours pas en compte le travail préalable des avocats mais cette simplification réduit tout de même fortement les délais d’attente pour divorcer.

Bon à savoir : la liquidation du bien immobilier en commun des époux reste obligatoire pour divorcer, toutefois il est possible et préférable de choisir le notaire qui s’est chargé de la liquidation pour l’enregistrement du divorce afin de faciliter le traitement du dossier.

Plus de passage devant le juge et l’intervention d’un notaire

Le juge aux affaires familiales n’intervient plus dans les divorces par consentement mutuel, désormais c’est le notaire qui se charge de divorcer les époux. Les époux n’ont d’ailleurs pas besoin de passer devant lui, le notaire se charge d’enregistrer la convention de divorce rédigée par les avocats au rang de ses minutes, lui donnant ainsi date certaine et force exécutoire. La convention de divorce deviendra alors directement applicable.L’inconvénient de cette procédure est l’absence de contrôle du juge concernant les modalités de la convention de divorce, en effet le juge s’assurait que les termes de la convention respectaient les intérêts des époux et des enfants alors que le notaire n’a pas ce rôle.

Bon à savoir : le passage des époux devant le juge aux affaires familiales reste obligatoire dans le cadre d’un divorce par consentement dans le cas où l’enfant souhaite être entendu par le juge.

La nécessité d’avoir deux avocats

Sous l’ancienne procédure, les époux avaient le choix entre prendre un seul avocat ou avoir chacun le leur, désormais ils sont obligés d’avoir chacun un avocat. Le recours à ces deux avocats est nécessaire et pallie à l’absence du juge, chaque avocat est chargé de vérifier que son client a bien conscience des conséquences de la procédure et des risques qu’il encourt. Chaque avocat vérifie que les intérêts de son client sont bien respectés mais également ceux de son enfant.

Les violences conjugales: que dit la loi?

LOI ET VIOLENCES CONJUGALES

Les violences conjugales sont des violences volontaires commises au sein d’un couple. Dans la majorité des cas, elles s’inscrivent dans un processus empirique au cours duquel on remarque une escalade progressive de la violence, traduite par des comportements agressifs, violents et destructeurs.
Ces violences peuvent être :
– physiques (bousculades, coups, blessures )
– psychologiques (insultes, cris, propos humiliants ou rabaissant, menaces concernant les proches ou soi-même )
-sexuelles ( relations sexuelles forcées ou non consenties )

En effet, l’article 222-2 du Code Pénal dispose que :
« Constitue une agression sexuelle toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise. Le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués lorsqu’ils ont été imposés à la victime (…) quelle que soit la nature des relations existant entre l’agresseur et sa victime, y compris s’ils sont unis par les liens du mariage. ») Le silence dans lequel s’enferme la victime (honte, sentiment de culpabilité, peur) ne lui est d’aucun secours.

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Les actions en justice

Vous pouvez dénoncer les faits en déposant une main courante ou une plainte auprès du commissariat de Police ou de la brigade de gendarmerie, ou en écrivant un courrier au Procureur de la République du Tribunal de Grande Instance du lieu où l’infraction a été commise. Pour accréditer la plainte, il est recommandé de se faire examiner par un médecin (traitant ou urgentiste) qui délivrera un certificat médical constatant les blessures ou traumatismes. Selon la gravité des violences, l’époux(se) violent encourt une peine pouvant aller de 3 ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende à la réclusion criminelle à perpétuité en cas de meurtre ou d’assassinat.Il est conseillé à une victime de violences conjugales de se faire assister d’un avocat. Elle peut demander à bénéficier de l’aide juridictionnelle si ses ressources financières ne lui permettent pas de régler le montant des honoraires exigés par son avocat.En parallèle, nous vous conseillons d’engager une procédure de divorce pour faute à l’encontre de votre époux(se). Pour cela, nous vous invitons à prendre contact avec un avocat.En cas de difficultés, vous pouvez appeler gratuitement Violences Conjugales Info (APPEL GRATUIT) au 3919 du lundi au samedi de 8h à 22h , les jours fériés de 10h à 20h.

Les différentes phases

La violence conjugale entraine des conséquences graves qui peuvent aller jusqu’au décès de la victime. Le cycle de la violence conjugale comprend quatre phases ; il se répète et s’accentue avec le temps.

► la Phase de tension

Un(e) époux(se) violent(e) fait savoir verbalement ou non verbalement à la victime qu’elle ne correspond pas à ses attentes et besoins, et qu’elle court un danger. La victime s’attache à apaiser cette tension par la soumission, apeurée à la fois par l’imprévisibilité de son partenaire et par la fatalité de l’agression, ce qui renforce encore l’agressivité du partenaire.

► la Phase d’explosion (ou d’agression)

Les tensions s’aggravent en une explosion agressive qui disperse la tension et qui mène le couple à la phase suivante.

► La Phase d’accalmie et de justification

Après l’explosion, le partenaire violent est calmé. La victime sort de son état de peur et de paralysie et redevient active, soit pour neutraliser les conséquences négatives de la violence, soit pour prévenir de futures explosions. La victime demeure ambivalente face à son agresseur, qui cherche de son côté à minimiser ses actes en les justifiant, en niant ou en minimisant l’agression et en culpabilisant encore la victime. Cette rationalisation de la violence donne cependant à la victime l’impression qu’une amélioration de la situation est en son pouvoir.

► La Phase de réconciliation (ou de « lune de miel ») 

Pour ne pas perdre son époux(se), l’époux(se) violent(e) tente de faire oublier son agression par un comportement attentif, voire par des supplications. Ceci fait croire à la victime que l’ époux(se) n’est pas vraiment violent(e), mais quelqu’un d’attentionné(e), que la violence l’a submergé(e) malgré lui/elle et que cela ne se reproduira plus.Ces phases peuvent durer très longtemps au début, mais se raccourcissent avec le temps, surtout la phase « lune de miel ». Il est difficile pour la victime de terrorisme intime de comprendre que la violence est ancrée de manière structurelle dans le couple et ne constitue pas uniquement des incidents isolés.

Enceinte en cours d’une procédure de divorce, que faire ?

ENCEINTE PENDANT UNE PROCEDURE DE DIVORCE

Il arrive qu’un couple décide de divorcer alors que Madame est enceinte. Que faut-il faire dans ce cas de figure ? D’un point de vue légal, lorsque l’épouse tombe enceinte durant le mariage, l’époux est présumé être le père de l’enfant :

1) Si l’époux est le père de l’enfant, aucune démarche n’est à effectuer et cette présomption court jusqu’au 300e jour après la dissolution du mariage.
2) Si le père de l’enfant n’est pas l’époux :
le père a la possibilité de reconnaître l’enfant avant la naissance dans n’importe quelle mairie et faire la déclaration au service de l’état civil.
le père peut également reconnaître l’enfant lors de la déclaration de paternité à la naissance et ce dans les trois jours suivants la naissance de l’enfant.

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► NB : l’enfant à naître n’a pas de personnalité juridique, ainsi en cours de procédure il ne pourra pas être mentionné et les modalités le concernant, établies.

La médiation familiale: Attitude d’ouverture et de reconstruction familiale

LA MÉDIATION FAMILIALE

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Épreuve douloureuse, le divorce est synonyme de lourdes conséquences pour l’ensemble de la famille. De plus en plus fréquent, il alimente des sentiments de rancœur, de culpabilité et d’échec. C’est pourquoi la médiation familiale se doit d’être encouragée avant toute procédure de divorce contentieuse. Elle permettra de dépassionnaliser le divorce en purgeant les conflits antérieurs afin de tempérer les dissensions à venir.

L’article 255 alinéa 1 et 2 du Code civil dispose que « Le juge peut notamment :

1° Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ; 2° Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation ».

Sur ce point, l’institut des hautes études sur la justice (IHEJ) considère que « le juge doit être au cœur de la cité mais entouré d’une cité plus ouverte et plus active, de citoyens plus responsables qui ont pris en charge leurs propres conflits plus qu’ils ne le font aujourd’hui ».

Article lié: Les enfants et le divorce

L’autorité parentale est de principe accordée aux deux parents c’est-à-dire que les grandes décisions concernant l’enfant doivent être prises ensemble (scolarité, religion, santé, …). L’autorité parentale est exceptionnellement accordée à un seul parent lorsque l’autre parent est violent, dangereux, instable. (…) suite de l’article

Il est vrai que le monde juridique est souvent perçu, à tort ou à raison, comme un univers déshumanisé, voire mécanique. Casser cette image, favoriser la médiation, permettrait de transcender le conflit par le verbe et la parole. La justice se doit d’être à la hauteur des préceptes tant inculqués sur les bancs des Facultés. Outil essentiel, elle est un facteur de règlement plus ou moins paisible des conflits familiaux. Dans la pratique, favoriser la rencontre avec un médiateur avant l’ouverture de la procédure ne peut que réduire le nombre de divorces contentieux, instances complexes et couteuses, voire même faciliter la réconciliation. Une meilleure entente est appréciable, en particulier lorsqu’il s’agit de convenir d’un mode de garde pour l’enfant. Car, ce n’est que situation trop fréquente où les époux se focalisent sur leurs propres ressentis. La médiation a également pour objectif de faire prendre conscience de la nécessité de l’enfant à s’épanouir dans un environnement propice à son développement. Rappelons que l’article 372 du Code civil dispose que « les père et mère exercent en commun l’autorité parentale ». Dans l’hypothèse d’une séparation, cet exercice est « sans incidence », les parents étant dans l’obligation de « maintenir des relations personnelles avec l’enfant ». Dans certains cas, l’intérêt de l’enfant n’est alors préservé que par l’interaction des époux avec un professionnel. Ainsi, la médiation possède cet avantage de réduire le nombre de divorce contentieux tout en instaurant un cadre de vie davantage propice aux développements personnels de l’enfant.
Humanisant autant faire se peut le monde judiciaire, elle dépassionalise le divorce et compense le peu d’interaction entre le juge et les parties. Encore plus vrai pour un divorce par consentement mutuel, le juge ne fait que vérifier si la convention respecte les attentions des époux. Il est très rare qu’il alimente une quelconque discussion constructive et ce, parfois, au détriment d’un des époux qui n’ose imposer ses ressentis auprès de l’avocat. Ce dernier s’entretien certes avec les deux parties, il n’en reste pas moins que quelquefois les non-dits et les rancœurs nourrissent les conflits ultérieurs. Une attitude d’ouverture et de reconstruction familiale serait donc de mise !

Le sort de l’enfant à naitre et le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire

Avoir la capacité naturelle de vivre, tel est le point de départ de la personnalité juridique. En naissant, nous sommes titulaire de droit et débiteur d’obligation, nous participons tous à la vie juridique.
Or, pour obtenir la personnalité juridique, le principe est simple : l’enfant à naître doit être vivant et viable. (Article 318 et 725 alinéa 1 du Code civil)

La procédure du divorce à l’amiable pour une femme enceinte

Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel peut se faire sans la présence d’un juge. En cas d’accord sur le principe et les effets de la rupture, les époux assistés par leur propre Avocat Divorce rédigent une convention dans laquelle sera fixé leur divorce. (Article 229-2 du Code civil).Cette convention prend la forme d’un acte sous signature privé contresigné par avocats, établi dans les conditions prévues à l’article 1374 du Code civil et sera ensuite enregistré au rang des minutes d’un Notaire.Rien n’interdit légalement une femme enceinte à avoir recours à un divorce, que ce dernier soit à l’amiable ou non. La procédure reste donc identique pour toutes les femmes. Une convention sera rédigée, un enregistrement sera effectué. Aucun acteur juridique ne peut de surcroît s’opposer à une telle décision sous prétexte de la maternité future d’une épouse.Néanmoins, l’enfant à naître ne pourra être inclus dans la convention. Ne possédant pas de personnalité juridique au sens de l’article 218 et 725 alinéa 1 du Code civil, il est alors impossible de statuer sur son sort.Certes, même si une convention de divorce est prédisposée au futur, elle ne peut le prédire que par des hypothèses concrètes. Or, en cas d’avortement spontané ou si l’enfant à naître décède, il ne pourra être considéré comme tiers au contrat. Deux possibilités sont alors envisageables :

attendre la naissance de l’enfant ;
divorcer sans que l’enfant ne soit inclus dans la convention.

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Les conséquences de l’enfant à naître au sein d’une convention de divorce

L’exclusion de l’enfant à naître de ladite convention peut se révéler problématique pour les parties.

L’autorité parentale ne saurait être fixée : cette autorité, définie par l’article 371-1 du Code civil comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant telle que la scolarité, la santé, la religion ;
la résidence de l’enfant ne pourrait être définie : il en va ainsi de la résidence principale, mais aussi du droit de visite et d’hébergement des époux ;
le système de garde ne peut être prévu : que ce soit une garde partagée, exclusive, ou par un tiers ; rien ne pourra être mentionné dans la convention en ce sens ;
Aucune pension alimentaire n’incombe aux parties : cette somme d’argent qui peut être octroyée à l’un ou l’autre des époux pour couvrir l’état de besoin de l’enfant sera inexistante.

Cependant, si un enfant vient à naître au cours de la procédure de divorce à l’amiable, il acquiert alors la personnalité juridique et sera inclus dans la convention de divorce. Dès lors, une pension alimentaire pourra être envisagée, un système de garde pourra être fixé…Il est donc préférable d’attendre la naissance de l’enfant. Néanmoins, l’intervention d’un juge a posteriori du divorce est possible pour statuer sur son sort.

Les recours après le divorce à l’amiable relatifs aux enfants

Si un litige survient sur la paternité de l’enfant à naître ; elle n’est certes pas reconnue dans la convention de divorce, mais reste incontestable dans certaines situations. Il convient dès lors de distinguer :

► Le cas où l’époux serait le père de l’enfant

En vertu des dispositions de l’article 314 alinéa 1 du code civil, l’enfant est présumé conçu dans le mariage lorsqu’il est né à partir du 180ème jour qui suit la célébration du mariage et jusqu’au 300ème jour qui suit la dissolution du mariage. Dans cette hypothèse, une présomption de paternité repose sur le mari qui n’aura pas à prouver qu’il est le père de l’enfant à naître, il est automatiquement considéré, présumé comme le géniteur biologique de ce dernier.

►Le cas où un tiers au mariage serait le père de l’enfant

Dans le cas où l’époux n’est pas le père de l’enfant, ce dernier à la possibilité de reconnaître l’enfant avant la naissance dans n’importe quelle mairie auprès du service de l’état civil. Il peut également reconnaître l’enfant lors de la déclaration de paternité effectué dans les trois jours suivants la naissance de l’enfant.Si une présomption de paternité existe déjà, il est possible de contester cette filiation en rapportant la preuve que le père présumé n’est pas le père biologique de l’enfant. Il faudra saisir le Tribunal judiciaire du domicile de la personne à l’égard de laquelle on souhaite établir ou contester sa filiation (Article 42 du Code de procédure civile) en apportant la preuve de cette contestation par tous moyens. Si un litige survient sur des dispositions relatives à l’enfant, à son entretien ou à son éducation, les parents lésés peuvent saisir au Juge des affaires familiales qui fixera des mesures pour protéger l’enfant qui vient de naître. Il pourra dès lors fixer une résidence pour l’enfant, définir un système de garde adapté ou encore obliger le versement d’une pension alimentaire à l’une des parties. Le sort de l’enfant à naitre est donc inexistant au sein d’un divorce. Seul le juge a posteriori du divorce sera compétent pour attribuer des prérogatives à cette nouvelle personnalité juridique.

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Les conséquences de la qualité d’associé d’un époux marié sous le régime de la communauté réduites aux acquêts

Me Alexia Greffet, Avocat Divorce et Mlle Morgane TANRET, juriste

La qualité d’associé d’un époux marié sous le régime de la communauté réduite aux acquêts n’est pas sans incidence. En effet, l’article 1401 du Code civil dispose que « La communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres ». Par conséquent, lorsqu’un époux emploie des biens communs pour la libération d’un apport en société ou l’acquisition de parts sociales non-négociables, ces dernières entrent en communauté. Le conjoint de l’époux associé dispose alors d’un droit de revendication de la qualité d’associé. En effet, l’article 1832-2 du Code civil dispose que « La qualité d’associé est également reconnue, pour la moitié des parts souscrites ou acquises, au conjoint qui a notifié à la société son intention d’être personnellement associé ».

L’époux associé d’une société émettant des parts sociales non-négociables :

Il convient de rappeler les conditions d’application de l’article 1832-2 du Code civil, qui s’applique seulement si :

L’époux associé est associé au sein d’une société émettant des parts sociales non-négociables (Ex : Sociétés civiles, SNC, SARL, SCS) ;
L’époux associé est marié sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (Cf. Art. 1401 du Code civil.).

L’époux associé est à la fois soumis aux règles liées à sa qualité d’associé, mais également aux règles liées à son régime matrimonial :

L’information obligatoire du conjoint

L’article 1832-2 du Code civil dispose : « Un époux ne peut, sous la sanction prévue à l’article 1427 du Code civil, employer des biens communs pour faire un apport à une société ou acquérir des parts sociales non négociables sans que son conjoint en ait été averti et sans qu’il en soit justifié dans l’acte ». Autrement dit, l’époux disposant de la qualité d’associé doit avertir son conjoint de l’apport d’un bien commun en société ou de l’acquisition de parts sociales non-négociables. La preuve de cette information doit être annexée aux statuts de la société.

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Le droit de revendication de la qualité d’associé

L’article 1832-2 du Code civil dispose que « La qualité d’associé est également reconnue, pour la moitié des parts souscrites ou acquises, au conjoint qui a notifié à la société son intention d’être personnellement associé ».
Une fois que le deuxième époux est informé de la qualité d’associé de son conjoint, il dispose d’un droit de revendication de la qualité d’associé à hauteur de 50 % des parts souscrites ou acquises par son époux.

L’exercice du droit de revendication de la qualité d’associé

L’article 1832-2 du Code civil dispose « Lorsqu’il [le deuxième époux] notifie son intention lors de l’apport ou de l’acquisition, l’acceptation ou l’agrément des associés vaut pour les deux époux. Si cette notification est postérieure à l’apport ou l’acquisition, les clauses d’agrément prévues à cet effet par les statuts sont opposables au conjoint ».
Si le deuxième époux exerce son droit de revendication :

Lors de la libération de l’apport ou de l’acquisition des parts :
Il peut refuser par écrit la qualité d’associé. Ce renoncement est définitif et peut s’effectuer à tout moment ;
Il peut être soumis à une procédure d’agrément : les autres associés peuvent refuser qu’il entre en société. Dans ce cas-là, aucun des deux époux n’acquièrent la qualité d’associé (la clause d’agrément vaut pour les deux époux).
Lorsque la revendication n’est pas concomitante : le deuxième époux peut revendiquer la qualité d’associé jusqu’à la dissolution de la société, même après libération de l’apport ou de l’acquisition des parts par l’époux associé. En effet, il est possible que l’apport soit ratifié à posteriori.

Par ailleurs, il est précisé que : « Lors de la délibération sur l’agrément, l’époux associé ne participe pas au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité ». L’époux associé ne peut pas participer au vote relatif à l’agrément de son conjoint, en raison d’un conflit d’intérêt évident.

En résumé, les dispositions de l’article 1832-2 du Code civil sont applicables lorsque :

Les époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (Art. 1401 CC) ;
Lorsque l’époux apporte un bien commun ;
À une société émettant des parts sociales non-négociables (Ex : sociétés civiles, SNC, SARL, SCS). Le conjoint disposant d’un droit de revendication, l’époux associé doit alors :
Avertir son conjoint de la libération de l’apport ou de l’acquisition de parts sociales non-négociables ;

Annexer la preuve de cette information aux statuts.

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L’époux associé d’une société émettant des parts sociales non-négociables OU des actions :

Lorsque l’époux associé est associé au sein d’une société émettant des parts sociales non-négociables OU des actions, l’article 1424 du Code civil a cette fois-ci vocation à s’appliquer : « Les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non-négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité ». Attention, les conditions d’application ne sont pas exactement les mêmes que pour l’article 1832-2 du Code civil :

L’époux associé est associé au sein d’une société émettant des parts sociales non-négociables OU des actions ;
L’époux associé est marié sous le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts (Cf. Art. 1401 du Code civil) ;
L’époux associé fait l’apport d’un bien commun appartenant à la liste limitative prévue à l’article 1424 du Code civil.

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Le consentement obligatoire du conjoint

L’époux associé ne doit pas seulement avertir son conjoint (comme prévu à l’article 1832-2 du Code civil). Il doit également obtenir le consentement de son conjoint s’il réalise un apport en employant des biens appartenant à la liste limitative prévue à l’article 1424 du Code civil, à savoir les immeubles, le fonds de commerce, les parts sociales, les exploitations dépendant de la communauté, les meubles corporels soumis à publicité. Ces biens sont considérés comme essentiels en ce que l’acte d’appauvrissement est plus grave.

L’absence de disposition légale du droit de revendication du deuxième époux

S’agissant des sociétés émettant des actions, il n’existe pas de disposition légale permettant au deuxième époux de revendiquer la qualité d’associé de sorte que seul celui qui a apporté le bien commun à la société, détient la qualité d’associé. Il s’agit de la distinction du titre et de la finance : un seul époux détient la qualité d’actionnaire, mais la valeur des actions appartient aux deux époux.

En résumé, les dispositions de l’article 1424 du Code civil sont applicables lorsque :

Les époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (Art. 1401 CC) ;
Lorsque l’époux apporte un bien commun appartenant à la liste limitative dudit article (les immeubles, le fonds de commerce, les parts sociales, les exploitations dépendant de la communauté, les meubles corporels soumis à publicité) ;
À une société émettant des parts sociales non-négociables (Ex :Sociétés civiles, SNC, SARL, SCS) ou des actions (Ex : SAS, SA).

Le conjoint ne disposant pas d’un droit de revendication de la qualité d’associé, l’époux associé doit :

Obtenir le consentement de son conjoint de la libération de l’apport ou de l’acquisition des actions ;
La valeur en numéraire des actions appartient aux deux époux.

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Les sanctions

L’article 1427 du Code civil dispose que « Si l’un des époux a outrepassé ses pouvoirs sur les biens communs, l’autre, à moins qu’il n’ait ratifié l’acte, peut en demander l’annulation. L’action en nullité est ouverte au conjoint pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté ». Si l’époux associé n’avertit pas ou n’obtient pas l’accord de son conjoint, ce dernier peut agir en nullité relative de cet apport dans un délai de deux ans à compter de la connaissance de l’apport, mais aussi dans un délai de deux ans à compter de la dissolution du mariage.

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Spécificités dans le cadre d’une procédure de divorce

Même si le conjoint de l’époux associé renonce à la qualité d’associé, la valeur des parts sociales reste la propriété de la communauté. Ainsi, dans le cadre d’une procédure de divorce, le conjoint pourra réclamer la moitié de la valeur des parts sociales ou actions. L’époux associé conservera sa qualité d’associé ainsi que les parts ou actions acquises, même après la dissolution du mariage.