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Les mesures provisoires lors d’un divorce

MESURES PROVISOIRES ET DIVORCE

Les mesures provisoires sont des mesures ordonnées par le juge, elles peuvent être modifiées par lui en présence d’un fait nouveau.

En principe, le prononcé du divorce entraine la fin de ces mesures provisoires.

Les mesures provisoires dans le divorce par consentement mutuel

Si le divorce n’est pas encore prononcé, il est opportun de mettre en place des mesures provisoires afin de régir les relations entre époux et organiser la situation des époux. Puisqu’il s’agit d’un divorce à l’amiable, une convention est rédigée par l’avocat avec l’accord des époux, celle-ci contiendra tout ce que les époux ont décidé concernant notamment le sort du bien immobilier en commun, les emprunts contractés pendant le mariage, la résidence des enfants et les modalités du droit de visite et d’hébergement.Les mesures prises par les époux dans le cadre de cette convention de divorce ont vocation à s’appliquer jusqu’à ce que le divorce soit passé en force de chose jugée. Ces mesures provisoires auront force exécutoire une fois que la convention de divorce aura été homologuée par le juge aux affaires familiales. Dans ce cas de divorce, ce n’est donc pas le juge qui va prononcer les mesures provisoires car il ne peut imposer un règlement entre des époux qui n’ont aucun différend.

Les mesures provisoires dans les divorces contentieux

C’est le juge qui va prononcer les mesures provisoires compte tenu de la situation respective des époux parce qu’ils ne parviennent pas à se mettre d’accord sur les conséquences du divorce (cas du divorce accepté), ou tout simplement parce que les faits sont trop graves pour que ceux-ci parviennent à un accord (cas du divorce pour faute).

Distinction mesures d’urgence et mesures provisoires

Mesures d’urgence : conformément à l’article 257 du Code civil « le juge peut prendre, dès la requête initiale, des mesures d’urgence. » En effet, si la situation présente un caractère d’urgence, il peut notamment autoriser l’époux demandeur à résider séparément, s’il y a lieu avec ses enfants mineurs ; et pour la garantie des droits d’un époux, il peut également ordonner toutes mesures conservatoires telles que l’apposition de scellés sur les biens communs. L’époux demandeur qui le sollicite doit se présenter devant le juge. Mesures provisoires : la liste des mesures provisoires que le juge peut prendre dans le cadre des divorces contentieux est prévue à l’article 255 du Code civil mais c’est une liste qui n’est pas exhaustive. Le juge peut notamment :
– Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;
– Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation ;
– Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux ;
– Attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation ;
– Ordonner la remise des vêtements et objets personnels ;
– Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes ;
– Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire ;
– Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial ;
– Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;
– Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager. »
La liste des mesures provisoires est contenue dans la requête initiale formée par le demandeur en divorce, en effet cette requête doit contenir un exposé sommaire des motifs des mesures provisoires. Ces mesures ne peuvent être prises qu’au moment de la tentative de conciliation, et en cas d’échec de celle-ci, le juge autorise le demandeur à assigner son conjoint. On retrouvera les mesures provisoires dans l’ordonnance de non-conciliation qui autorise l’époux à assigner.

Le sort des biens en commun des époux

Le juge ne va statuer que sur les biens en commun des époux, donc les biens qui ont été acquis par les époux pendant le mariage. Le juge peut notamment attribuer la jouissance du logement de famille constitutif du domicile conjugal à l’un ou l’autre des époux et depuis la loi du 26 Mai 2004, entrée en vigueur le 1er Janvier 2005, le juge devra également statuer sur le caractère onéreux ou gratuit de la jouissance du bien par l’un des époux.Si les deux époux résident encore dans le domicile conjugal lors de l’audience de conciliation, le juge va donner à l’époux qui ne bénéficie pas de la jouissance du bien un délai pour quitter les lieux. Dans tous les cas, il s’agit de mesures provisoires et l’époux bénéficiaire de la jouissance du domicile conjugal ne peut pas vendre ce bien sans l’accord de son conjoint, ni donner à bail le bien sans l’accord de son conjoint, ni même résilier seul le bail du logement si c’est une location.

Bon à savoir : le bailleur ne peut pas s’opposer à l’attribution du bien à l’un ou l’autre des époux, ni mettre fin à ce bail.

La fixation d’une pension alimentaire entre époux

La pension alimentaire allouée au titre des mesures provisoires est considérée comme étant l’expression du devoir de secours entre époux pendant l’instance de divorce, elle prend alors le relais de la contribution aux charges du mariage. Cette pension alimentaire, au sens de l’article 255 du Code civil, doit permettre à l’époux créancier de maintenir dans la mesure du possible le niveau de vie dont il pouvait bénéficier durant la vie conjugale. C’est à l’époux qui en fait la demande de justifier sa situation, son état de besoin, et d’indiquer la somme désirée. Le juge tiendra compte des revenus et des charges pour fixer le montant de cette pension alimentaire ou pour vérifier que la somme demandée par l’époux créancier est légitime.

Bon à savoir : Bon à savoir : la pension alimentaire est du jusqu’à la date à laquelle le jugement de divorce prend force de chose jugée.

Le divorce sans juge et les majeurs protégés

LE DIVORCE ET LES MAJEURS PROTÉGÉS

Le majeur protégé est une personne, âgée de dix-huit ans au moins, qui dispose de tous ses droits mais qui est dans l’impossibilité d’accomplir les actes de la vie civile, de gérer son patrimoine et d’exercer certains droits personnels, du fait d’une altération physique ou psychique de ses facultés. C’est pourquoi, lorsqu’elle se révèle nécessaire, une mesure de protection juridique peut être prononcée à l’égard d’une personne vulnérable afin que ses intérêts patrimoniaux et extrapatrimoniaux soient sauvegardés.
Il existe trois mesures de protection juridique :

La sauvegarde de justice,
La curatelle,
La tutelle.

La sauvegarde de justice

La sauvegarde de justice est une mesure de protection juridique temporaire et concerne les personnes majeures dans l’impossibilité de gérer seuls leurs intérêts. L’incapacité d’une personne ou le besoin ponctuel d’être représenté pour certains actes de la vie civile peut suffire à faire l’objet d’une sauvegarde de justice. Cela n’empêche pas le majeur sous sauvegarde de justice d’exercer certains actes de la vie civile. Toutefois une personne placée sous sauvegarde justice ne peut pas engager une procédure de divorce par consentement mutuel ou un divorce contentieux. Les actions en justice du sauvegardé sont impossibles, il doit attendre de ne plus faire l’objet de cette mesure de protection ou faire l’objet d’un placement sous curatelle ou tutelle.

La curatelle et la tutelle

Lorsque l’incapable est en curatelle, il est frappé d’une incapacité d’exercice spéciale puisque l’altération de ses facultés physiques ou psychiques est moins profonde, c’est-à-dire que le majeur protégé va pouvoir accomplir certains actes mais avec l’assistance de son curateur. Le majeur sous tutelle est frappé d’une incapacité d’exercice générale, c’est le tuteur qui le représente qui va accomplir tous les actes de la vie civile. L’action en divorce ne peut être exercée seule lorsque l’époux fait l’objet d’une mesure de protection juridique, il doit être assisté par un curateur ou représenté par un tuteur pour engager la procédure. Mais cela ne concerne alors que deux types de divorce, soit le divorce pour altération définitive du lien conjugal, soit le divorce pour faute, pour les deux autres cas de divorce, à savoir le divorce par consentement mutuel et le divorce accepté, la procédure requiert un consentement que le tuteur ou le curateur ne saurait donner, même pour pourvoir aux intérêts du protégé.

La procédure de divorce sans juge

La procédure de divorce par consentement mutuel permet, en principe, de divorcer rapidement lorsque les époux se sont entendus sur les conséquences de la rupture du lien conjugal. Ce divorce peut être demandé si les époux s’accordent sur le principe de la rupture du mariage et sur ses effets, mais il est interdit aux majeurs protégés dont les facultés mentales et corporelles sont altérées, ils sont en effet incapables d’émettre le consentement libre et éclairé requis pour ce type de divorce.L’assistance ou la représentation du curateur ou du tuteur ne saurait servir de garantie suffisante pour s’assurer de l’existence d’un consentement certain, libre et éclairé. Le curateur ou le tuteur ont pour rôle essentiel de garantir les intérêts pécuniaires et juridiques du majeur protégé, ils ne peuvent remplacer l’époux protégé pour consentir à la séparation. En effet, la convention nécessitent que les époux se soient mis d’accord et donc suppose le consentement de chaque époux.

Les possibilités pour changer la mode de résidence des enfants après un divorce

MODIFIER LE MODE DE RÉSIDENCE D’UN ENFANT

Lorsqu’une procédure de divorce est entamée, qu’elle soit à l’amiable ou contentieuse devant un juge, il est nécessaire de régler tous les effets matrimoniaux et patrimoniaux mais surtout dans le cas où il existe des enfants mineurs, fixer leur résidence.Dans un divorce à l’amiable, la fixation de la résidence de l’enfant se fait par un commun accord des époux, ils ont la possibilité de choisir une résidence classique (un week-end sur deux et la moitié des vacances), une résidence alternée (une semaine/semaine) ou une résidence réduite (ex : un week-end par mois) ou encore prévoir des aménagements en fonction de la situation géographique ou professionnelle des époux.Dans les divorces contentieux, les époux ont la possibilité de trouver un accord sur la résidence des enfants mais dans le cas où aucun terrain d’entente n’est trouvé, le juge fixe la résidence de l’enfant par jugement.La question qui peut se poser est de savoir si cette fixation est figée dans le temps ou si elle peut être appelée à évoluer

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Motifs de changement

1) Changement de situation plus adapté au rythme de vie
En fonction de l’âge, de changement de situation et des envies de l’enfant, les époux peut décider de changer de type de garde en passant d’une résidence classique à une résidence alternée ou inversement
2) Déménagement de l’un des parents
Lorsque l’un des parents déménage dans une autre région ou à l’étranger, le type de résidence n’est plus forcément adapté.

Démarches

1) Changement à l’amiable
Si les parents trouvent un accord sur les nouvelles modalités, cela se fait à l’amiable, s’ils souhaitent entériner leur accord, il leur suffit de demander au juge d’homologuer cet accord en remplissant un simple formulaire CERFA (Cerfa 11530*05).
2. Saisine du juge en cas de désaccord
Si les parents ne parviennent pas à trouver un accord, l’un des parents peut décider de saisir le juge aux affaires familiales du lieu de résidence de l’enfant. Pour que le juge se prononce, il est nécessaire d’apporter la preuve qu’un élément nouveau est survenu et qu’il est nécessaire de changer de type de résidence. Le juge peut désigner un médiateur afin de concilier les parents, à défaut de conciliation le juge décidera si le changement de type de garde est possible et le cas échéant fixer une nouvelle résidence pour l’enfant.

Le Divorce sans juge, une Loi qui va faire couler beaucoup d’encre

DIVORCE SANS JUGE, EXPLICATIONS

Cette Loi a été définitivement adoptée par l’Assemblée nationale en session extraordinaire en date du 12 octobre 2016. Que dit-elle ? Cette Loi découle de la volonté des politiques de moderniser la justice du XXIe siècle. Elle modifie de nombreux articles du code civil notamment les articles 229, 247, 260, 262, 279 , 296 etc. Cette Loi dispose :

« Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374.
Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4.
Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.
Les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque :
« 1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1, demande son audition par le juge ;
« 2° L’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre.
Le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas.
La convention comporte expressément, à peine de nullité :
« 1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
« 2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
« 3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;
« 4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;
« 5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
« 6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.
L’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception.
« La convention a force exécutoire au jour où elle acquiert date certaine. » ;

Le divorce sans juge, Quèsaco ?

La nouvelle Loi du divorce sans juge va modifier profondément la manière de divorcer par consentement mutuel. Désormais, pour un divorce amiable, vous n’aurez plus à passer devant le juge, il suffira simplement de prendre rendez-vous avec un avocat.

Comment se déroulera la procédure de divorce sans juge ?

Chaque époux devra obligatoirement être assisté d’un avocat distinct. Les 2 avocats rédigeront une convention de divorce qui sera adressée en lettre recommandée avec A.R. aux époux. La date officielle du divorce sera celle de la signature de la convention qui devra avoir lieu après un délai de réflexion de 15 jours suivant la date de réception du courrier de l’avocat. Enfin, l’avocat déposera au rang des minutes d’un notaire la convention de divorce afin que le divorce acquiert force exécutoire et date certaine.

Article lié: Le rôle du notaire dans un divorce

L’article 1er de l’ordonnance du 2 Novembre 1945 relative au statut du notariat dispose que « les notaires sont des officiers publics établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique. » Le notaire est compétent pour intervenir dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel ou dans le cadre des divorces dits contentieux. (…) suite de l’article

Le divorce sans juge pas pour tout le monde !

Effectivement, le divorce sans juge n’est possible que pour les divorces par consentement mutuel, cela signifie que les époux doivent être d’accord tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences, exit les divorces conflictuels. Il ne pourra pas s’appliquer si les enfants mineurs souhaitent être entendus par un juge.A cet égard, il y aura lieu d’insérer une mention spécifique indiquant que les enfants ne souhaitent pas être entendus par le juge (cette mention était déjà imposée par les magistrats). Enfin, si l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection, il ne sera pas non plus possible de divorcer sans magistrat.

Quand pourra-t-on divorcer sans passer devant le juge ?

Aucune date n’a été fixée, il y aura sans doute lieu d’attendre un décret d’application, vraisemblablement courant année 2017. Comme pour toute Loi, sa date de mise en vigueur dépend essentiellement de la volonté des politiques.

Article lié: Divorce sans juge, plus rapide ou plus long ?

Actuellement pour un divorce par consentement mutuel simple, on pouvait choisir un avocat unique pour les 2 époux. Les époux prenaient rendez-vous avec cet avocat, ils le revoyaient lors de l’audience au cours de laquelle le divorce était prononcé. Ainsi pour ces divorces simples, il était possible de se séparer rapidement dans un délai oscillant entre 3 et 6 mois. (…) suite de l’article

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Les quatre causes du divorce

LES QUATRE CAUSES D’UN DIVORCE

Le divorce se définit comme la dissolution du mariage du vivant des époux. En droit positif, le divorce est régi par le Code civil et par le Code de Procédure Civile. En France, il existe quatre procédures de divorce. Ainsi, l’article 229 du Code Civil dispose en substance : « Le divorce peut être prononcé en cas :

►Soit de consentement mutuel ►Soit d’acception du principe de la rupture du mariage ►Soit d’altération définitive du lien conjugal ►Soit de faute »

Article lié: Les avantages du divorce sans juge

Le nouveau divorce à l’amiable est prévu aux articles 229 et suivants du Code civil. L’article 229 dispose que « Les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire». La nouveauté réside donc dans le fait que le juge n’est plus compétent dans les divorces par consentement mutuel. Le notaire a été désigné comme l’autorité compétente pour divorcer les époux. (…) suite de l’article

Le nouveau divorce par consentement mutuel (dit aussi divorce extra-judiciaire) mis à part, les trois dernières procédures de divorce précitées répondent à des principes procéduraux communs. En effet, pour ces différents types de divorces, il y a un litige à trancher, ce qui est proprement la fonction du tribunal et du Juge. Les principes communs sont donc les suivants :

La compétence exclusive du Juge aux Affaires Familiales pour prononcer le divorce des époux ;
Les débats ont lieu à huis clos ;
La demande en divorce est susceptible d’appel ;
Le jugement de divorce définitif est non rétroactif et il est opposable aux tiers à compter du jour ou la transcription en marge de l’acte de mariage est réalisée ;
Le juge rend des mesures provisoires afin de protéger les intérêts de tous et d’anticiper les effets du divorce à suivre ;
La capacité des époux qui souhaitent divorcer. En effet, un majeur protégé ne pourra pas divorcer ni par consentement mutuel, ni pour acceptation du principe de la rupture. Un consentement libre et éclairé ne saurait être donné par un majeur protégé.

Le divorce par consentement mutuel

Depuis le 1er janvier 2017, le divorce sans juge ou divorce par consentement mutuel est extra-judiciaire, le Juge aux Affaires Familiales n’est donc plus compétent ni pour homologuer la convention de divorce, ni même pour prononcer le divorce des époux. En effet, ce divorce se présente désormais sous la forme d’un acte sous seing privé rédigé par deux avocats (un avocat par époux) devant être enregistré au rang des minutes d’un Notaire désigné. La loi a confié au Notaire un contrôle strictement formel de la convention de divorce au stade du dépôt sur des points limitativement énumérés par les textes (article 229-3 1° à 6°). L’élaboration de cet acte sous seing privé relève donc de la responsabilité des avocats qui voient ainsi leurs rôles évoluer avec cette nouvelle réforme.Le divorce par consentement mutuel sans juge prévu aux articles 229-1 et suivants du Code civil permet aux époux d’avoir accès à une procédure simplifiée leur permettant de faciliter leur séparation. Toutefois, les conditions pour avoir recourt à ce type de procédure demeurent inchangées : Seuls les époux qui s’entendent aussi bien sur le principe que sur l’ensemble des effets du divorce peuvent recourir à un divorce par consentement mutuel. En cas de conflits entre les époux, ils devront alors s’orienter vers une procédure contentieuse (et judiciaire).

Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage

Le divorce peut être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci. Cette acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel.

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal, anciennement le divorce pour rupture de la vie commune, peut être demandé lorsque les époux vivent séparés de fait depuis deux ans. Il appartiendra alors aux époux de prouver par tous moyens la séparation de fait.

Le divorce pour faute

Le divorce peut être demandé sur le fondement de la faute d’un époux si ce dernier a commis une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage qui rend intolérable le maintien de la vie commune. Deux conditions cumulatives sont donc requises.

Le droit de visite et d’hébergement

DROIT DE VISITE ET DIVORCE

Issu de la loi du 04 mars 2002 portant réforme sur l’autorité parentale, l’article 373-2 du Code civil dispose que « chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ». Cette disposition pose donc le principe du maintien des liens de l’enfant avec ses parents séparés. Ce droit de visite et d’hébergement ne concerne que les enfants mineurs, ce qui signifie que le juge n’a plus à se prononcer sur les modalités d’exercice de droit dès lors que l’enfant atteint sa majorité.Ainsi, dans le cadre d’une séparation ou d’un divorce, les parents doivent se mettre d’accord sur la résidence principale de l’enfant. À défaut d’accord, il sera de la compétence exclusive du Juge aux affaires familiales de se prononcer sur l’attribution de la garde de l’enfant et ses modalités en vertu des dispositions de l’article 373-2-9 du Code civil.Le droit de visite et d’hébergement est mis en place pour le parent qui n’a pas la garde habituelle de l’enfant. Le juge doit alors effectuer une analyse objective de la question, et va alors se baser sur plusieurs critères énoncés à l’article 373-2-11 du Code civil :

La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ;
Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 du Code civil ;
L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ;
Les résultats des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ;
Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12 du Code civil.

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À titre exceptionnel, le droit de visite et d’hébergement peut être refusé au parent qui n’a pas la garde uniquement pour des motifs graves. L’appréciation de la gravité relève du pouvoir souverain du juge qui, afin de préserver l’existence d’un lien entre le parent et l’enfant, peut mettre en place un droit de visite dans un lieu défini, appelé « espace de rencontre ». Ce principe a notamment été rappelé à l’occasion de l’arrêt « Fourchon c/ France » rendu par la CEDH en date du 28 juin 2005 dans lequel la Cour affirme que le droit à la vie familiale prévu à l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme suppose un droit de visite pour le parent non investi du droit de garde.En vertu de son pouvoir souverain, le juge peut se fonder sur plusieurs motifs pour refuser le droit de visite et d’hébergement. Par exemple, l’incarcération du parent, son désintérêt pour l’enfant ou encore la présence d’un danger lié au parent peuvent être considérés comme étant des motifs graves. Quelque soit le motif invoqué, le juge doit néanmoins motiver sa décision par les termes d’une expertise ou d’une décision pénale.

► Les modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement

L’existence d’un droit de visite et d’hébergement implique la mise en place d’une résidence alternée. À l’occasion d’une procédure de divorce, les parents peuvent tout à fait trouver une entente concernant le mode de garde de l’enfant et l’exercice du droit de visite et d’hébergement. En cas de désaccord, le juge appréciera certains critères non exhaustifs puisque, naturellement, chaque cas est différent.En qualité de garant des intérêts de l’enfant, le Juge aux affaires familiales s’attache principalement à garantir une continuité dans la vie de l’enfant. Ainsi, l’enfant doit être en mesure de pouvoir continuer à fréquenter le même établissement scolaire, ses camarades sans que cela entraîne de perturbations dans son mode de vie.Le juge peut prendre également en compte l’âge de l’enfant, l’entente entre les parents mais aussi le rythme de vie imposé par les parents au sein de leurs domiciles respectifs ou encore les méthodes d’éducation.Lorsqu’un droit de visite et d’hébergement est mis en place, le parent qui héberge quotidiennement l’enfant doit satisfaire à son obligation d’entretien, c’est-à-dire prendre en charge les besoins quotidiens de l’enfant. Quant au parent qui bénéficie du droit de visite et d’hébergement, celui-ci doit contribuer à l’entretien et l’éducation de l’enfant par le versement d’une pension alimentaire.La pension alimentaire doit tenir compte des besoins de l’enfant tels que les frais de scolarité ou les activités extrascolaires, mais également les modalités d’hébergement. Ainsi, cette pension peut être due même en cas de résidence alternée lorsqu’il existe une disparité de ressources entre les parents.

Bon à savoir : Si le parent en charge du versement de la pension alimentaire ne s’exécute pas, l’autre parent pourra s’adresser à un huissier qui notifiera la demande de paiement direct au parent tenu de verser les sommes dues. Cette procédure de paiement direct permet d’obtenir le paiement de la pension alimentaire directement auprès d’un tiers (employeur, établissement bancaire, etc…).Dans cette même logique, la Caisse d’allocations familiales peut procéder au contrôle de la situation du parent débiteur lorsque celui-ci manque à son obligation afin de vérifier sa solvabilité et l’existence d’un domicile connu. S’il remplit ces conditions, la CAF ne versera les sommes dues au parent bénéficiaire à condition qu’une décision de justice ait fixé le montant de la pension ou que ce parent ait engagé une action en justice à l’encontre du parent défaillant.

► Les conséquences sociales du droit de visite et d’hébergement

En vertu des dispositions de l’article L513-1 du Code de la sécurité sociale, les allocations familiales sont dues au parent qui assume la charge effective et permanente de l’enfant. Ces allocations familiales ne sont dues qu’à partir du deuxième enfant à charge.En cas de résidence alternée, l’article L521-2 alinéa 2 du Code de la sécurité sociale dispose que les parents doivent désigner l’allocataire. A défaut d’accord entre eux, les allocations seront réparties entre les deux parents.

Les Questions à poser à son avocat dans le cadre d’un divorce sans juge

QUELLES QUESTIONS POSER A SON AVOCAT DANS UN DIVORCE AMIABLE ?

Le divorce par consentement mutuel, autrement appelé le divorce sans juge est une procédure au sein de laquelle chacun des époux doit être représenté par un avocat enregistré au rang des minutes du notaire désigné par les époux.

Cette procédure déjudiciarisée peut, régulièrement, amener les époux à s’interroger sur différents points.

La reconnaissance d’un divorce par consentement mutuel est-elle automatique à l’étranger ?

Dans les pays étrangers se trouvant en dehors de l’Union Européenne, la reconnaissance du divorce sans juge n’est pas nécessairement automatique. En effet, cette reconnaissance dépend de la législation en vigueur du pays concerné.
S’agissant des pays appartenant à l’Union Européenne, la reconnaissance du divorce sans juge est automatique dès lors que les époux sont en possession de l’Article 39 suite à l’enregistrement du divorce, il s’agit d’un acte notarié remis aux époux de nationalité étrangère mais dont le pays appartient à l’Union Européenne. En effet, il suffit aux époux de présenter ce document lors de la transcription du divorce au lieu de la célébration du mariage.

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Comment liquider un bien immobilier de la communauté lors d’un divorce par consentement mutuel ?

Dès lors qu’il existe un bien immobilier dans la communauté, les époux ont 3 choix possibles :
– La vente du bien immobilier d’un commun accord entre les époux.
– L’établissement d’un état liquidatif par un notaire consistant pour l’un des époux à racheter la part de l’autre et de fait, devenir entièrement propriétaire du bien immobilier.
– L’établissement d’une convention d’indivision par un notaire consistant pour les époux à rester chacun propriétaire du bien. La situation d’indivision est d’une durée de cinq ans renouvelable.

De quelle manière peut se régler une soulte ?

Une soulte est une somme d’argent versée par l’époux qui devient pleinement propriétaire du bien immobilier à l’issu de la signature de l’état liquidatif du notaire permettant à l’époux cessionnaire de sa part de recevoir une contrepartie.
Elle peut être versée à l’aide d’un emprunt, de deniers personnels mais également par le versement d’une prestation compensatoire.

Est-il possible d’introduire une pension alimentaire dans une convention de divorce lorsque les époux conviennent d’une garde alternée ?

Lorsque les époux prévoient un mode de garde alternée, la pension alimentaire n’est pas automatiquement inscrite dans la convention de divorce car chacun des époux contribue à part égale à l’entretien et l’éducation de l’enfant.
Cependant, les époux peuvent convenir d’un commun accord qu’une pension alimentaire sera versée à l’un des époux dès lors qu’il existe un écart important de revenus entre eux.

Quel est le délai légal pour prévenir les impôts lorsqu’on est divorcé ?

Les époux récemment divorcés ont 60 jours pour prévenir l’administration fiscale du changement de situation afin d’ajuster le taux d’imposition pour que le prélèvement à la source soit conforme à la situation et aux revenus des ex-époux.

Comment s’effectue la répartition des dettes ?

Les époux doivent se mettre d’accord au préalable du sort des dettes issues du mariage.

Quel est le délai de clôture ou de désolidarisation d’un compte joint lors d’une procédure de divorce par consentement mutuel ?

Si les futurs ex-époux sont d’accord pour cette clôture, il suffit d’apporter la signature des deux titulaires du compte afin que celui-ci soit résilié ; ils restent cependant solidaires des dettes existant avant la date de fermeture. Il n’est pas nécessaire d’attendre le prononcé du divorce pour que la clôture du compte ait lieu.
Néanmoins, si au prononcé du divorce le compte n’est pas clos cela peut être dangereux car l’un des ex-époux peut se servir du compte au détriment de l’autre.

Quel est le sort du logement locatif suite au prononcé du divorce ?

L’époux devant quitter le logement familial comme indiqué dans la convention de divorce doit donner congé au bailleur. Cependant, la convention de divorce n’étant pas opposable au bailleur, ce dernier peut refuser que l’époux initialement prévu à devenir seul locataire du logement reste en raison d’une éventuelle insolvabilité.

Le non-respect du droit de visite et d’hébergement

GARDE DE L’ENFANT NON-RESPECTÉE

Par le parent

Lorsque deux parents se séparent ou divorcent, la résidence de l’enfant est fixée d’un commun accord ou par décision judiciaire du juge aux affaires familiales. Il existe principalement trois types de fixation de résidence de l’enfant :- Classique : un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires ;- Alternée : généralement en alternance une semaine/une semaine ou trois ours/quatre jours ;- Réduit : par exemple, un week-end par mois.Le droit de visite et d’hébergement est un droit accordé au parent qui en bénéficie et non un devoir qui lui incombe, par voie de conséquence, il n’est pas possible de forcer le parent à exercer ce droit.Cependant, le parent qui a la garde effective de l’enfant peut prendre des dispositions. Celui-ci peut demander la révision des modalités de fixation du droit de visite et d’hébergement devant le juge aux affaires familiales du lieu de résidence de l’enfant mais surtout demander la révision de la pension à la hausse.

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Afin de solliciter la révision du jugement, il est important d’apporter des preuves qui étayent les faits (sms ou dépôt de mains courantes). Ces moyens de preuve sont recevables devant le juge qui aura une vision concrète de la situation et de la nécessité de procéder à la révision.Il est important d’attirer l’attention sur le fait que le parent gardien ne peut pas décider unilatéralement d’interdire au parent bénéficiant du droit de visite de récupérer l’enfant lorsqu’il décide d’exercer son droit au motif qu’il ne le respecte pas , il se rendrait coupable de non-représentation d’enfant. De même qu’il n’est pas possible de demander au juge, la suppression totale du droit de visite et d’hébergement au motif qu’il n’est pas respecté. Cette suppression n’est accordée que pour des motifs graves : mise en danger de la vie de l’enfant, violences ou mode de vie mettant en péril la sécurité physique et/ou mentale de l’enfant.

Par l’enfant

En principe, l’enfant peut exprimer son souhait librement à chacun de ses parents mais ceux-ci sont réciproquement tenus de respecter l’autorité parentale l’un de l’autre et respecter la fixation de la résidence et l’enfant ainsi que le droit de visite et d’hébergement établi.Force est de constater que l’autorité parentale s’exerce, normalement, de la même manière que l’enfant soit âgé de 3 ans ou 17 ans. Cependant, la jurisprudence de la Cour de Cassation infléchi ce principe et reconnaît qu’en pratique, il est difficile de faire respecter ce droit de visite à un enfant adolescent. Si l’enfant, en capacité de discernement ne souhaite effectivement pas que le droit de visite s’exerce comme établi, il a toujours la possibilité de se faire entendre par un juge (il n’y a pas d’âge fixé et cela est laissé à la libre appréciation du juge).

Les risques d’un divorce pour faute

DIVORCER POUR FAUTE : QUELS SONT LES RISQUES ?

L’article 242 du Code civil dispose que le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. Il est donc possible de reprocher certaines fautes à l’autre qui devront être prouvée à celui qui les impute. Les fautes peuvent être aussi invoquées par l’autre par une demande reconventionnelle en divorce. Si les deux demandes sont acceptées, le divorce sera prononcé aux torts partagés.Par contre, si ce n’est pas le cas, le divorce peut être prononcé aux torts exclusifs de l’un ou de l’autre ou dans le pire des cas les deux peuvent être déboutés de leurs demandes s’ils ne rapportent pas la preuve de la faute. Ils devront donc recommencer la procédure. Le divorce pour faute est une procédure qui représente en moyenne 8 à 10% des divorces depuis la réforme du législateur en 2004 favorisant l’apaisement des conflits.

Article lié: Choisir entre le divorce amiable et le divorce pour faute

Le divorce par consentement mutuel, communément appelé divorce amiable, est la forme de divorce la plus rapide et généralement la moins coûteuse en droit français contrairement au divorce pour faute qui est un divorce contentieux, il suppose une procédure longue et coûteuse, c’est pourquoi on encourage les époux à opter pour la voie du divorce par consentement mutuel dans la mesure du possible.(…) suite de l’article

La qualification du divorce pour faute

Pour qu’un divorce pour faute soit caractérisé, il est nécessaire d’être en mesure d’appréhender l’élément matériel et l’élément intentionnel. Comme vu ci-dessus, les termes de l’article 242 du Code civil disposent que la faute réside dans la violation des devoirs et obligations du mariage. Comme il n’est pas possible de lister tous les comportements susceptibles de constitutions de telles violations, on peut tout de même noter que le juge retient les manquements à des devoirs attachés au mariage ainsi que des comportements et aptitudes considérés comme illégitimes. L’élément matériel sera souvent caractérisé par les violences conjugales ou l’infidélité. Ensuite, le divorce pour faute ne peut être invoqué que si les reproches prononcés par le conjoint est imputable à l’autre, c’est-à-dire qu’il est nécessaire que celui qui a agi, l’ai fait avec une volonté consciente et éclairée. Les juges du fond disposent du pouvoir d’apprécier souverainement le double caractère cumulatif de la cause du divorce. Après avoir démontré que l’élément matériel et l’élément intentionnel sont réunis, il sera nécessaire de prouver la faute reprochée.

Problème de la preuve de la faute

Le principe est celui de droit commun, c’est-à-dire celui de la liberté de la preuve. La faute peut donc être prouvée par tout moyen. Même si certains textes limitent la preuve au respect des droits fondamentaux, la cour de cassation privilégie le système de preuve sur le principe du respect de la vie privée. En effet, les preuves acceptées sont donc très larges :

– Rapports d’enquêtes privés
– Aveu
– SMS
– Témoignages
– Constat d’huissier
– Écrits (courriels, lettre missive, journal intime…)
– Analyse biologique…

On peut donc dire que le choix de s’orienter sur le terrain du divorce pour faute peut être dangereux. En effet, la preuve doit être caractérisée comme on l’a vu, et si elle ne l’est pas suffisamment et que le demandeur est dans l’impossibilité de soutenir sa demande, il se retrouvera dans une impasse. La situation la plus critique serait celle où le défendeur ne formulerait pas de demande reconventionnelle ou si celle-ci serait aussi insuffisamment argumentée. Dans ces cas, on pourrait voir le demandeur se faire débouté ainsi que le défendeur.Les avocats conseillent donc généralement à leur client, pour plus de sûreté, de laisser s’écouler le délai de deux ans pour pouvoir divorcer avec certitude pour altération définitive du lien conjugale.En conclusion, il faut donc s’assurer de pouvoir prouver la faute car la volonté du législateur et par conséquent du juge est plutôt de vouloir pacifier les relations entre les époux. Ainsi, la circulaire dans son point 9 rappelle que les conditions du divorce pour faute sont inchangées et souligne « que la volonté du législateur d’inciter les parties à recourir à des procédures moins conflictuelles et l’existence nouvelle de réelles alternatives à ce type de divorce devraient logiquement conduire à une exigence accrue quant à la gravité des faits susceptibles de justifier le prononcé du divorce sur ce fondement. »

Bon à savoir : : Par soucis de sécurité, il est possible d’engager une procédure de divorce pour altération définitive du lien conjugal et si le défendeur formule une demande reconventionnelle pour faute, le débat aura lieu sur ce terrain. Ceci permettant alors aux époux d’éviter d’être débouter de leur procédure de divorce pour faute et de devoir recommencer leur divorce sur un autre terrain. En effet, dans le cas d’espèce, si la faute n’est pas caractérisée, le divorce pourra être prononcé pour altération définitive du lien conjugal.

Le rôle du notaire dans un divorce

LE NOTAIRE DANS LE DIVORCE SANS JUGE

L’intervention du notaire dans un divorce par consentement mutuel

Dans le cas d’un divorce par consentement mutuel, le juge aux affaires familiales exige que la liquidation du régime matrimonial des époux intervienne avant le dépôt du dossier au Tribunal de Grande Instance dont les époux dépendent. Si le sort du bien immobilier détenu en indivision et acquis pendant le mariage par les époux n’a pas été réglé, le juge aux affaires familiales ne prononcera pas le divorce.
– Le sort du bien immobilier en commun : Les époux doivent donc tout d’abord se mettre d’accord sur le sort du bien immobilier en commun et dès lors le notaire pourra établir avec eux soit :
– un état liquidatif : l’un des époux peut racheter les parts du bien immobilier en commun de son époux moyennant une contrepartie appelée la soulte.
– une convention d’indivision : cet acte permet de sortir le bien de la communauté pour qu’il ne fasse pas l’objet du partage, il reste donc la propriété des deux ex-conjoints après le divorce sous le régime de l’indivision.
– un acte définitif de vente : il doit donc s’agir d’une vente effective du bien et les époux doivent passer devant un notaire pour effectuer les formalités inhérentes à la vente et obtenir une attestation de vente nécessaire pour l’avocat lors de l’audience.Une fois que les époux ont réglé la question du bien immobilier en commun, ils peuvent donc rédiger avec l’avocat une convention de divorce qui contiendra tout ce que les époux ont décidé, notamment concernant le bien immobilier en commun.
– Le sort des donations : Les donations au dernier vivant et les avantages matrimoniaux consentis entre les époux sont révoqués en cas de divorce des époux, sauf disposition contraire. Il sera donc nécessaire de passer devant un notaire si les époux souhaitent que ces donations ou avantages produisent leurs effets malgré le divorce.

L’intervention du notaire dans les divorces contentieux

Le notaire peut intervenir soit au titre des mesures provisoires, soit après le prononcé du divorce.
– Au titre des mesures provisoires : L’article 255 du Code civil dispose que : « le juge peut notamment :

9° Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;10° Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager. »