Mois : décembre 2016

QUE CONTIENT VOTRE CONVENTION DE DIVORCE ?

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Sous l’empire de la loi actuelle

Lorsque les époux prennent un rendez-vous avec un avocat pour engager une procédure de divorce par consentement mutuel, l’avocat devra rédiger avec ceux-ci une requête et une convention de divorce réglant les conséquences de leur divorce. La requête conjointe est le document qui permet de saisir le juge en lui demandant de bien vouloir les convoquer pour une audience de divorce. Le divorce à l’amiable est plus traditionnellement appelé divorce par consentement mutuel. C’est un divorce facile, rapide (le délai est généralement de 3 mois maximum) et économique. . Il est nécessaire que les deux époux soient d’accord sur les effets du divorce (montant de la pension alimentaire, enfants, domicile, etc.)

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La convention de divorce, quant à elle, règle les conséquences de leur divorce en indiquant les effets qu’ils souhaitent donner dans leur rapport post-divorce. Même si les époux restent assez libres dans l’établissement des effets de leur divorce, la loi impose des mentions obligatoires qui doivent être indiquées dans la requête en divorce. L’article 1090 du Code civil dispose que la requête doit contenir, à peine d’irrecevabilité :

– Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux ; la date et le lieu de leur mariage ; les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
– Le sort des donations si les époux s’en sont consentis ;
– L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;
– Le nom des avocats chargés par les époux de les représenter, ou celui qu’ils ont choisi à cet effet d’un commun accord.
Enfin, la requête devra être signée et datée par chacun des époux et de leur avocat.

L’article 1091 du Code civil dispose également que la requête devra être accompagnée d’une convention de divorce datée et signée par chacun des époux et de leur avocat « portant règlement complet des effets du divorce et incluant notamment un état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation. L’état liquidatif doit être passé en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière ».Ces mentions sont donc obligatoires et seront vérifiées par le juge. Il est donc très important que votre avocat soit diligent dans la rédaction de ses documents sous peine de voir le dossier que vous avez constitué revenir pour modification des actes.

Sous l’empire du projet de loi « Justice du XXème siècle »

Le projet de loi, qui modifie la procédure de divorce par consentement mutuel dans le sens où les époux peuvent divorcer sans homologation du juge, prévoit également la rédaction d’une convention qui sera déposée au rang des minutes d’un notaire. Il est donc intéressant de voir si les mentions obligatoires de la convention actuelles restent les mêmes sous l’empire du projet de loi.Il est prévu au nouvel article 229-3 du code civil que la convention comporte expressément, à peine de nullité :

– Les nom, prénom, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des deux époux, la date et lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants
– Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
– La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ces effets dans les termes énoncés par la convention ;
– Les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;
– L’état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
– La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

On peut donc voir que les mentions obligatoires restent sensiblement les mêmes. Il faudra seulement être très précis dans la rédaction de la convention puisqu’en l’absence du juge, aucun contrôle ne sera exercé. Le notaire vérifiera seulement que les conditions formelles soient respectées. Enfin, les époux auront un délai de réflexion de 15 jours pendant lequel ils pourront demander une modification ou éventuellement se désister de leur procédure de divorce.

► A TÉLÉCHARGER: Modèle de convention de divorce sans juge

JUGER DE L’INTÉRÊT DE L’ENFANT

« Maman, papa m’a dit que je n’allais plus te voir, c’est vrai ? »
« Je veux voir papa plus souvent, je suis en âge pour décider ! »

Parents divorcés, n’avez-vous pas d’ores et déjà entendu des questionnements similaires? L’enfant, qu’il manifeste ou non ses envies, ne doit pas être le souffre-douleur d’une situation familiale non souhaitée.
Alors une question se pose, comment évaluer son intérêt ? Quel est le processus entrepris par le juge ? Dans les grandes lignes, l’« intérêt de l’enfant », est une notion fourre-tout habilitant le juge à justifier sa décision au vu de l’appréciation générale du contexte familial.

Définition

D’un objet de droit à un sujet de droit, de la Déclaration de Genève de 1924, à la Convention internationale des droits de l’enfant de 1989, la route fut longue pour reconnaitre à l’enfant des droits spécifiques, un statut à part entière dans la société. Le rayonnement de ces textes internationaux est considérable, et a été une impulsion nécessaire pour dynamiser les politiques familiales européennes. En particulier, le principe de primauté de l’intérêt de l’enfant est un élément incontournable dans la réflexion et la prise de décision du magistrat. En l’absence d’une définition claire et précise de la notion, les débats enflammés autour de la légitimité de cette notion concernent l’ensemble des pays européens.La protection de l’enfance est un facteur prédominant les politiques familiales occidentales. Depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, le droit de la famille est passé d’une conception volontariste, avec la promotion de l’institution, à un droit des individus au sein de la cellule familiale. Cette transformation a été accompagnée d’importantes réformes sociales avec un aménagement de la loi sur des questions relatives au divorce, à l’autorité parentale, et aux droits de l’enfant.

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Le développement psychologique et physique de l’enfant n’étant que partiel, l’adoption d’une série de droits personnalisés est impératif. A titre d’exemple, celui à la protection nécessite que les décisions prises doivent l’être dans son intérêt exclusif afin d’assurer son bien-être immédiat et futur. Les caractéristiques individuelles telle que l’âge, le sexe, l’état de santé, permettent de discerner ses besoins et concrétiser son développement. Une notion fondamentale apparait, et avec elle autant d’interprétation possible: l’intérêt de l’enfant. Néanmoins, sa subjectivité apparente interpelle quant à son application. Quand bien même un cadre juridique est imposé, faire des mots une réalité suppose le respect de multiples paramètres.

L’intérêt de l’enfant: une notion standard, protectrice des relations parents-enfants.

En France, l’article 4 de la loi organique du 29 mars 2011 intègre pour la première fois la notion d’intérêt de l’enfant. Il confère au Défenseur des droits l’objectif de « défendre et promouvoir non seulement les droits de l’enfant consacrés par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, mais également son intérêt supérieur ». Quant au préambule de la Convention internationale des droits de l’enfant, il est affirmé que « l’enfant, pour l’épanouissement harmonieux de sa personnalité, doit grandir dans son milieu familial, dans un climat de bonheur, d’amour et de compréhension ». L’observation des récentes décisions révèle que la notion peut servir de base légale. C’est le cas lors d’un revirement de jurisprudence par la Cour de cassation, en date du 18 mai 2005, dans lequel a été admis que l’article 3 paragraphe 1 de la CIDE était « d’application directe devant les tribunaux français ».

Comment cela se passe concrètement?

Le juge utilise des présupposés normatifs en tant que normes d’évaluation. A titre d’exemple, il vérifiera dans quelles mesures les conditions d’accueil sont satisfaisantes, si le revenu des parents est suffisant pour répondre aux besoins de l’enfant ect. La trame reste quasi-identique: quelle est la relation de chaque parent avec l’enfant? Est-il épanouie, ou révèle-t-il des troubles comportements? Son intégration scolaire et sociale, sont-ils en adéquation avec son âge et sa personnalité? Ces différentes questions, si elles ne peuvent être enracinées dans une loi, constituent autant de critères décisionnels.S’agissant des dispositions relatives à l’exercice de l’autorité parentale, l’article 372 du Code civil dispose que « les père et mère exercent en commun l’autorité parentale ». Dans l’hypothèse d’une séparation, cet exercice est « sans incidence », les parents étant dans l’obligation de « maintenir des relations personnelles avec l’enfant ». Ce n’est que « si l’intérêt de l’enfant le commande, {que} le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents ». Enfin, son retrait est possible en cas « de mauvais traitements, soit par une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ou un usage de stupéfiants, soit par une inconduite notoire ou des comportements délictueux, soit par un défaut de soins ou un manque de direction, {qui} mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant ».L’intérêt de l’enfant est donc un outil incontournable habilitant le juge à faire respecter une forme d’équité à travers le temps et l’espace. Il s’agit d’une source interprétative alliant efficacité et pérennité. Sa particularité est toute trouvée: la notion constitue à la fois un principe général exempt de définition précise, animant les décisions des autorités, et une notion dynamique, évoluant et s’adaptant à son environnement géographique et social. Une définition objective est impossible, aussi bien à l’échelle nationale, que européenne. On ne peut cloisonner par des mots des réalités aussi diverses que ceux que représentent la situation de l’enfant.

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Dans le cadre d’une procédure de divorce, les parents doivent s’entendre sur la question de la résidence des enfants. Ils peuvent se mettent d’accord de façon autonome dans n’importe quel cas de divorce, en effet le juge privilégie au mieux les intérêts de l’enfant et on considère, généralement, que les parents sont les plus à même de savoir ce qui est le mieux pour l’enfant. À défaut d’un accord entre les parents, c’est au juge aux affaires familiales compétent qu’il reviendra de fixer la résidence de l’enfant. (…) suite de l’article

La légitimité interprétative et la place de l’investigation dans le processus de décision.

En France, le juge doit disposer d’éléments objectifs sur la réalité d’une situation familiale. L’enquête sociale, l’expertise psychologique, ou psychiatrique, font partie intégrante du processus de décision en matière familiale, en vertu des articles 373-2-11 du Code civil et 1183 du Code de procédure civile. L’expert est assimilable à un simple collaborateur occasionnel, dont l’expertise n’est qu’une activité complémentaire.

Le défaut d’encadrement de la notion, condition de son efficacité et sa pérennité?

La subjectivité de la notion d’intérêt de l’enfant habilite le juge à exercer un large pouvoir dans l’appréciation des faits. L’insécurité juridique est un argument constamment adopté afin de convaincre sur l’impératif de doter la notion d’une définition précise. Une définition objective de l’intérêt de l’enfant est pourtant impossible. En quel cas, on serait amené à considérer sa similitude quel que soit l’enfant, quand bien même sa personnalité et son cadre familial, social, lui est propre. Il est primordial de dépasser cette problématique afin de se concentrer sur son application. Des orientations sont imposées, des encadrements excessifs proscrits: la force de la loi contre l’arbitraire du juge, ou l’action du juge contre la défaillance juridique?