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SE REMARIER APRÈS UN DIVORCE
La loi du 26 mai 2004 a abrogé, en France, ce qui était appelé le délai de viduité. Ce délai était un délai imposait à la femme qui prévoyait une impossibilité pour celle-ci de se remarier avant délai de trois cent jours. Ce délai était prévu afin d’éviter tout conflit lié à la filiation paternelle si un enfant était conçu pendant ce délai. En effet, l’ex-époux était présumé être le père de l’enfant né. La France a supprimé ce délai en 2004.D’autres conséquences peuvent être à prévoir en cas de remariage après un divorce :
La transcription
Lorsque deux époux se marient, il est fait mention du mariage sur leurs actes d’état-civil de ce mariage, il en est de même lors du divorce. La mention du divorce doit être apposée sur l’acte d’état-civil. En cas de remariage, la mention du nouveau mariage doit être à nouveau annotée afin que celui-ci soit opposable aux tiers.
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La pension alimentaire
Lorsque des époux divorcent, la question de la résidence des enfants et le versement d’une pension alimentaire peut se poser. Dans le cas où l’un ex époux se mariage, l’un des ex-époux peut demander la révision de la pension alimentaire. Le montant fixé par les époux n’est jamais figé dans le temps, il est révisable en fonction du changement de situation des époux. Les motifs de révision de la pension alimentaire peuvent être une variation de revenus, une modification du type de garde ou un remariage.
L’ex époux qui sollicite cette révision doit en faire la demande auprès du Juge aux Affaires Familiales du lieu de résidence de l’enfant. L’ex époux demandeur peut être tout aussi le parent qui reçoit cette pension que celui qui la verse. Ainsi cette révision peut être faite à la hausse ou à la baisse.
La prestation compensatoire
La prestation compensatoire est une somme d’argent versée à l’un des époux destinée à compenser la disparité de revenus créée par le divorce. Selon les modes de versement, elle n’est cependant pas toujours révisable en cas de divorce :► Prestation compensatoire versée en capital (une seule fois) : il n’est pas possible de la réviser► Prestation compensatoire versée en capital sur plusieurs mensualités : seules les modalités de versement peuvent être demandées et uniquement par l’époux qui la verse.► Prestation compensatoire versée sous forme de rente viagère : les deux ex époux peuvent en solliciter la révision.NB : si l’ex-époux avait connaissance du remariage de son ex-époux au moment où la prestation compensatoire a été fixée, il n’est pas possible d’en solliciter la révision.
Quelle est la différence entre la pension alimentaire et la prestation compensatoire ?
La prestation compensatoire est prévue par l’article Article 270 qui dispose que « l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge ».La prestation compensatoire est donc due par l’un des ex-époux à l’autre afin de compenser les disparités de niveau de vie que crée la rupture du mariage. Elle est évaluée forfaitairement au moment du divorce, soit par les époux en cas de divorce par consentement mutuel, soit par le juge en cas de désaccord. Le montant de la prestation dépend des besoins de l’époux qui la reçoit et des ressources de l’autre en tenant compte de leur situation au moment du divorce et de la durée du mariage. En principe, elle prend la forme d’un versement en capital. Par exception, elle peut parfois prendre la forme d’une rente viagère, ou être mixte, c’est-à-dire qu’une partie sera versée en capital et une autre partie prendra la forme d’une rente. L’objet de la pension alimentaire est bien différent. La pension alimentaire n’est pas due à l’ex-époux, mais aux enfants, par le parent qui n’en a pas la garde, afin de contribuer à leur entretien et leur éducation. La pension alimentaire est versée au parent chez lequel l’enfant réside habituellement. Dès que l’enfant est majeur, le parent qui verse la pension pourra la lui verser directement. Le montant de la pension alimentaire est calculé en fonction des besoins du créancier (les enfants) et des ressources du débiteur (le parent qui doit la verser). Dans le cas où la situation du parent ou les besoins de l’enfant évoluent, la pension alimentaire peut être révisée à la demande du bénéficiaire de la pension ou de celui qui la verse.
Article lié: Le divorce sans juge, tout savoir
La nouvelle Loi du divorce sans juge modifie profondément la manière de divorcer par consentement mutuel. Initialement, la procédure de divorce à l’amiable s’effectuait en trois étapes distinctes: Dans un premier temps, les époux s’accordaient sur la convention de divorce lors d’un rendez-vous au cabinet d’avocats. (…) suite de l’article
Pour finir, la pension alimentaire et la prestation compensatoire n’ont pas le même régime fiscal. En effet, si la prestation compensatoire est versée sous moins de douze mois, le débiteur bénéficie d’une réduction d’impôt sur le revenu à hauteur de 25% du montant de la prestation compensatoire (article 199 octodecies du Code Générale des Impôts), dans la limite d’un plafond de 30.500€. Le créancier, quant à lui, n’aura pas à déclarer ces versements, il ne sera pas imposé au titre de ses revenus.Par ailleurs, une prestation versée sur plus de douze mois devient taxable selon le régime fiscal de la pension alimentaire dans les sens où le débiteur pourra obtenir une réduction d’impôt sans limite de plafond et par contre le créancier devra déclarer ces versements au titre de l’impôt sur le revenu.
DIVORCER A L’AMIABLE A DEUX AVOCATS
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L’article 230 du Code civil dispose que « le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention de divorce réglant les conséquences du divorce. » Dans une procédure de divorce par consentement mutuel, les époux peuvent prendre les conseils du même avocat ou choisir d’avoir chacun leur propre avocat.Depuis le 1er Janvier 2017, la loi relative à la modernisation de la justice du XXIe siècle met un terme à la possibilité de recourir à un avocat unique pour une procédure de divorce par consentement mutuel, désormais les époux devront prendre chacun leur propre avocat..
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Le divorce par consentement mutuel à deux avocats avant la nouvelle loi
Le divorce par consentement mutuel est une procédure relativement simple et rapide mais la procédure peut être un peu plus compliqué et durer un peu plus longtemps lorsque chacun des époux a son propre avocat. En effet les avocats vont devoir échanger à de nombreuses reprises afin de rédiger les documents officiels de divorce selon les volontés de chacun des époux qui doivent tout de même s’entendre un minimum pour qu’une procédure de divorce par consentement mutuel soit envisageable.Une fois les documents rédigés par l’un ou l’autre des avocats, puis signer et parapher par chacun des époux, la procédure reste la même qu’un divorce par consentement mutuel à un avocat, à savoir l’envoi du dossier au Tribunal suivi d’une audience devant le juge aux affaires familiales dès réception de la convocation.L’ancienne procédure pouvait être relativement longue et les époux devaient attendre le prononcé du divorce devant le juge.
Bon à savoir : les époux ne peuvent prendre contact avec l’avocat de leur conjoint, en effet l’avocat demeure uniquement le conseil de l’époux qui l’a choisi, il n’est donc pas habilité à répondre aux questions du conjoint dont il ne défend pas les intérêts..
Le divorce par consentement mutuel à deux avocats après la nouvelle loi (depuis le 1er Janvier 2017)
Le texte n°824 a été adopté par l’Assemblée Nationale le 12 Octobre 2016, il va modifier l’article 229 du Code civil qui dispose que « le divorce peut être prononcé en cas :
– soit de consentement mutuel ; – soit d’acceptation du principe de la rupture du mariage ;
– soit d’altération définitive du lien conjugal ;
– soit de faute. »
Désormais il sera obligatoire de prendre deux avocats pour les époux qui souhaitent divorce par consentement mutuel et la loi entrera en vigueur à compter du 1er Janvier 2017.L’article 229 du Code civil est modifié et il sera ajouté un alinéa qui dispose que « les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. » La procédure reste inchangée concernant la rédaction des documents officiels du divorce, en effet les avocats échangeront entre-eux pour rédiger la requête et la convention de divorce selon les volontés de chacun des époux.
Toutefois il n’y a plus d’audience devant le juge, c’est désormais les avocats qui divorcent les époux. En effet, l’avocat devra adresser à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, le projet de convention qui ne pourra être signé devant les avocats avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception. Une fois le divorce signé, il sera envoyer au Notaire pour l’enregistrer. Le dépôt de la convention au rang des minutes d’un notaire va lui conférer date certaine et exécutoire .
Bon à savoir : Néanmoins une audience devant le juge sera obligatoire si le mineur, enfant en commun des époux, souhaite être entendu par le juge conformément à l’article 388-1 du Code civil.
QUELLES SONT LES CHARGES DU MÉNAGE DANS UN DIVORCE ?
Le mariage crée entre les époux des obligations, des droits et des pouvoirs. A ce titre, on peut citer : – L’article 212 du Code civil : Respect, fidélité, secours et assistance – L’article 214 du Code civil : Contribution aux charges du mariage à proportion des facultés respectives des deux époux. – L’article 215 du Code civil : Communauté de vie et choix de la résidence de la famille d’un commun accord. – L’article 220 du Code civil : Solidarité entre les époux pour les dettes ayant pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants.
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Durant la procédure de divorce, toutes les obligations du mariage continuent à s’appliquer. Les époux doivent donc continuer à participer aux frais liés à l’entretien du ménage.
DEFINITION DES CHARGES DU MARIAGE (DU MENAGE)
L’article 214 du Code civil dispose : « Si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives.Si l’un des époux ne remplit pas ses obligations, il peut y être contraint par l’autre dans les formes prévues au code de procédure civile ».Les charges du ménage regroupent toutes les dépenses liées à l’entretien du ménage, on peut donc citer, à titre d’exemple :- les factures d’eau, de gaz, d’électricité, de fuel,- le loyer ou le crédit immobilier,- les crédits à la consommation,- les frais alimentaires,- les frais d’assurances,- etc.
QUI SUPPORTE LES CHARGES DU MARIAGE
Les charges du ménage restent dues par les époux pendant leur divorce et ce quelle que soit la procédure de divorce choisie par les époux (divorce par consentement mutuel, divorce accepté, divorce pour rupture définitive du lien conjugal ou divorce pour faute). A défaut de précisions (préalables) dans leur convention matrimoniale, les époux doivent y contribuer ensemble et à proportion de leurs facultés respectives. Ainsi, lorsqu’un époux, pendant la procédure de divorce, quitte le domicile conjugal, toutes les charges afférentes à ce bien doivent être supportées ensemble par les deux époux. A noter : les époux restent solidaires entre eux de toutes les dettes ayant pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants. Il revient donc aux époux d’effectuer entre eux le partage des charges en prenant en considération tous les revenus des époux (salaire, revenus fonciers, revenus mobiliers, etc.).
EN CAS DE CONFLIT
Si vous êtes mariés, vous pouvez divorcer ou engager une action en contribution aux charges du ménage devant le juge aux affaires familiales pour obliger votre conjoint à assumer ses obligations.
RESTER FIDÈLE DURANT UN DIVORE ?
« Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance. » Telles sont les obligations que les époux s’engagent à respecter lorsqu’ils contractent mariage :
Le respect s’entend comme la considération et l’égard que chaque époux porte l’autre ;
La fidélité comme l’engagement pris par chaque époux d’être exclusivement dévoué à l’autre ;
Le secours comme l’aide financière que l’un des époux peut verser à lorsque la communauté de vie a cessé ;
L’assistance comme l’aide et le soutien moral.
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La question qui peut se poser est de savoir si en cours d’une procédure de divorce les époux sont tenus de ces devoirs et plus particulièrement du devoir de fidélité.En principe, les obligations du mariage s’appliquent même en cours de procédure de divorce dans la mesure où les époux sont encore mariés, cependant, les juges appliquent ces principes de manière assez souple : si l’un des époux a entamé une relation après que les époux sont séparés de fait (domiciles distincts), la faute est considérée comme moins sévère.Si l’adultère a débuté avant la séparation du couple, le juge peut considérer que la faute est caractérisée.
Concernant la sanction de l’adultère, l’époux adultère pourra voir le divorce prononcé à ses torts. Si les deux époux ont commis des fautes, le divorce pourra être prononcé aux torts partagés. La preuve de l’adultère peut être apportée par tous moyens (courriels, sms, photos…).Si l’adultère s’est produit dans des conditions vexatoires (humiliations, avec personne de la famille…, l’époux qui reproche cet adultère peut demander des dommages et intérêts.En bref, les époux sont tenus des engagements pris lors de leur mariage notamment du devoir de fidélité. Cependant, au regard des circonstances, le juge peut considérer qu’il y a un relâchement du lien conjugal et interpréter plus souplement cette obligation (ex :époux qui ne résident plus ensemble depuis un certain temps).
Combien de temps dure une Procédure de Divorce ?
Le cas du divorce à l’amiable sans juge
Depuis le 1er Janvier 2017, les époux qui souhaitent entamer une procédure de divorce par consentement mutuel ne passent plus devant le Juge aux Affaires Familiales. Le divorce par consentement mutuel sans juge prévu aux articles 229-1 et suivants du Code civil permet aux époux d’avoir accès à une procédure simplifiée leur permettant de faciliter leur séparation. En effet, le divorce à l’amiable des époux se fait désormais par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, tel que prévu par le nouvel article 229-1 du Code Civil créé par la LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016 – art. 50.Cette procédure est simplifiée dans le sens où les époux peuvent divorcer plus rapidement. Lorsque la convention de divorce par consentement mutuel par acte d’avocat est rédigée, celle-ci est envoyée à chacun des deux époux par LRAR à leur domicile respectif. L’article 229-4 du Code Civil fixe un délai de réflexion de 15 jours pour chacun des époux à compter de la réception de la lettre recommandée concernant le projet de divorce pendant lequel les parties ne peuvent signer la convention.
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Une fois le délai de réflexion terminé, la convention de divorce est signée par les époux et leurs avocats ensembles, en trois ou quatre exemplaires le cas échéant (alinéa 1 de l’article 1145 du Code de Procédure Civile). La convention de divorce signée est ensuite transmise au notaire, par l’avocat le plus diligent, aux fins de dépôt au rang de ses minutes, dans un délai de 7 jours suivant la date de la signature de la convention (alinéa 1 de l’article 1146 du Code de Procédure Civile). Le notaire dispose alors d’un délai de 15 jours pour déposer ladite convention au rang de ses minutes. Le dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire. La procédure de divorce par consentement mutuel sans juge est donc une procédure adaptée pour les époux qui sont d’accord entre eux et qui souhaitent régler leur différend le plus rapidement possible. Au vue des délais légaux à respecter, les époux peuvent être divorcés en moins de 1 mois.
Le cas des autres types de divorce (divorces contentieux)
Le divorce pour acceptation de la rupture du mariage est utilisé par les époux qui souhaitent divorcer relativement rapidement sans se préoccuper dans un premier temps des questions du règlement de leur régime matrimonial. Le divorce accepté peut être engagé si les époux sont d’accord sur le principe même du divorce mais pas sur ses effets.
Le divorce pour altération définitive du lien conjugal permet, par exemple, aux époux de pouvoir divorcer seul. En effet, il s’applique par défaut pour le conjoint qui n’a plus de nouvelle de l’autre et ne dispose d’aucun moyen pour le contacter. Dans cette situation, il est possible de divorcer après un délai de séparation requis qui est désormais de deux ans (six auparavant). Ce délai est apparu suffisamment long pour estimer que la rupture est certaine.Pour les époux qui ne sont pas encore séparés, rien ne les empêche d’initier une procédure si le délai n’est pas encore constitué. Le point de départ sera donc l’ordonnance de non-conciliation aux termes de laquelle le juge organisera les modalités de la séparation. Il sera donc nécessaire de patienter le délai de deux ans (30 mois maximum) pour qu’ils puissent assigner l’autre en divorce. La procédure dans ce cas-là durera donc au minimum deux ans.
La durée du divorce pour altération définitive du lien conjugal est alors assez aléatoire puisque cela dépend essentiellement du délai de séparation (séparation de fait ou séparation juridique) lorsque les époux engagent la procédure.
Le divorce pour faute est l’un des divorces les plus longs. Il peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. C’est un divorce destructeur par le fait qu’il est rythmé par la pluralité des griefs, des incidents et qui attise donc la flamme de leur rancœur au lieu de l’apaiser comme le voudrait le divorce par consentement mutuel par exemple. Il en résulte que c’est un divorce qui peut durer des années pouvant s’expliquer notamment par la recherche des responsabilités réciproques par le juge et les parties.
D’une manière générale, on peut voir que les délais selon les différents types de divorce sont assez aléatoires, car ils dépendent de plusieurs facteurs différents :
– Difficulté de l’affaire
– Juridiction encombrée
– Date de séparation pour le divorce pour altération du lien conjugal
– Vacances judiciaires…
Il en résulte que le divorce le plus simple et le plus rapide reste le divorce par consentement mutuel mais nécessite un accord total des deux époux.
COMMENT DIVORCER SANS JUGE ?
La nouvelle loi du 18 novembre 2016, dit loi « Justice 21 », a opéré une réforme dans le domaine des divorces par consentement mutuel. En effet, la procédure a été modifiée. L’un des principaux atouts de cette réforme est le fait que les époux qui souhaitent divorcer à l’amiable ne sont désormais plus convoqués au Tribunal de grande instance pour être auditionnés par le Juge aux Affaires Familiales.Comment se déroule désormais le divorce par consentement mutuel sans juge ? Quelles sont les différentes phases de la procédure ?
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Un premier rendez-vous de rédaction
Depuis le 1er janvier 2017, chaque époux qui désire divorcer par consentement mutuel doit désormais avoir son propre avocat. Il n’est donc plus possible de prendre le même avocat pour le couple.La procédure débute par un premier rendez-vous avec vos avocats. Lors de ce rendez-vous vous allez établir un projet de convention de divorce. Ce projet traitera de tous les aspects de votre divorce. Seront donc abordées des questions relatives à la prestation compensatoire entre époux ou encore à la pension alimentaire concernant les enfants, si vous êtes parents.Suite à ce rendez-vous, les avocats vous font parvenir par voie postale des courriers recommandés contenant votre projet de convention de divorce. La nouvelle procédure applicable aux divorces par consentement mutuel prévoit un délai de réflexion de 15 jours ouvrables à compter de la réception desdits courriers. Ce délai vous permet de bien relire votre convention de divorce afin d’être sûr que ses termes vous conviennent.
Un second et dernier rendez-vous de signature
A l’issue de ces 15 jours de réflexion, il faudra convenir avec vos avocats d’un second et dernier rendez-vous de signature. Ce rendez-vous est beaucoup plus rapide que le précédent. Les avocats vérifient que votre consentement pour divorcer est toujours intact et n’est pas vicié. Si tel est le cas, ils vous font signer la convention de divorce qui devient alors définitive.Les avocats disposent ensuite d’un délai de 7 jours ouvrables pour faire parvenir votre convention de divorce au notaire. Le travail de celui-ci consiste à enregistrer votre convention et ainsi prononcer votre divorce par consentement mutuel.Une fois qu’il a procédé à cet enregistrement, le notaire envoie aux avocats une attestation de divorce. Chaque avocat est tenu d’envoyer à son client cette attestation par courrier postal. C’est cet acte notarié qui remplace le jugement de divorce émis par le juge et qui atteste de votre divorce par consentement mutuel. A compter de la réception de ce document notarié vous êtes officiellement divorcés.
COMMENT ACHETER UN BIEN IMMOBILIER PENDANT UNE PROCÉDURE DE DIVORCE ?
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Lorsque les époux souhaitent divorcer, il est fréquent que l’un ou l’autre des époux cherche à se reloger et envisage donc l’achat d’un bien immobilier. Ce choix peut poser un problème pendant l’instance de divorce car les époux restent solidaires tant qu’ils ne sont pas officiellement divorcer. S’ils se sont mariés sans contrat de mariage, tous les biens acquis par les époux tombent dans la communauté. En effet le régime légal est le régime de la communauté réduite aux acquêts lorsque les époux se marient et ne font pas de contrat de mariage, et celle-ci dure tant que le mariage n’est pas dissout.Toutefois si les époux ont rédigé un contrat de mariage, notamment un contrat de séparation de biens, alors l’achat d’un bien immobilier tant que le divorce n’a pas été prononcé ne pose pas de problème car il s’agira d’un bien propre.Les époux qui souhaitent acheter un bien immobilier pendant l’instance de divorce ont deux solutions, ils peuvent soit faire une déclaration de remploi de fonds propres, soit opter pour la rétroactivité des effets de leur divorce avant la date d’achat dudit bien immobilier.
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La déclaration de remploi de fonds propres
Lorsque l’un des époux souhaite acheter un bien immobilier, il peut indiquer dans l’acte d’achat dudit bien une clause qui est la déclaration de remploi qui va indiquer que les fonds utiliser par l’acheteur sont des fonds propres. Cette clause va permettre d’éviter que le nouveau bien ne tombe dans la communauté et ne soit réputé appartenir aux deux époux.Il faut alors prouver que les fonds avancés sont des fonds propres, il peut s’agir d’un héritage, d’une donation ou de la vente d’un bien immobilier propre. À défaut de preuve, le bien sera réputé appartenir aux deux époux et la question de sa liquidation devra être abordée au cours de la procédure de divorce.
La rétroactivité des effets du divorce
Lorsque les époux engagent une procédure de divorce par consentement mutuel, une convention de divorce est rédigée avec l’avocat qui se charge de mettre par écrit tout ce que les époux auront décidé. La présente convention prendra effet lorsqu’elle aura été enregistrée par le notaire au rang de ses minutes.Le divorce prend donc effet à la date de son enregistrement par le notaire, toutefois il est possible de faire remonter les effets patrimoniaux du divorce à une date antérieure mais les deux époux doivent être d’accord sur cette date dans une procédure de divorce par consentement mutuel. Cela permet notamment à l’époux qui le souhaite d’acheter un bien immobilier à son nom mais il sera nécessaire de faire remonter les effets de la convention de divorce à une date antérieure à l’achat.
Bon à savoir : toutefois cela suppose que la convention de divorce est enregistrée par le notaire, si jamais une mésentente apparait entre les époux et l’un d’eux décide de mettre un terme à la procédure alors le bien tombera dans la communauté et le divorce ne sera pas prononcé.
Mais faire remonter les effets de ce divorce n’est pas suffisant, il sera également nécessaire de passer devant le notaire afin qu’il rédige un acte de renonciation dans lequel l’époux qui n’achète pas le bien immobilier s’engage à laisser son époux acheter le bien immobilier seul et renonce donc à tous ses droits sur ledit bien immobilier.Les époux devront également faire une demande de désolidarisation auprès de leur banque s’ils ont un compte commun. Toutefois il est possible que la banque n’accepte pas les désolidariser si les époux n’ont pas les garanties suffisantes.
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Sous l’empire de la loi actuelle
Lorsque les époux prennent un rendez-vous avec un avocat pour engager une procédure de divorce par consentement mutuel, l’avocat devra rédiger avec ceux-ci une requête et une convention de divorce réglant les conséquences de leur divorce. La requête conjointe est le document qui permet de saisir le juge en lui demandant de bien vouloir les convoquer pour une audience de divorce. Le divorce à l’amiable est plus traditionnellement appelé divorce par consentement mutuel. C’est un divorce facile, rapide (le délai est généralement de 3 mois maximum) et économique. . Il est nécessaire que les deux époux soient d’accord sur les effets du divorce (montant de la pension alimentaire, enfants, domicile, etc.)
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La convention de divorce, quant à elle, règle les conséquences de leur divorce en indiquant les effets qu’ils souhaitent donner dans leur rapport post-divorce. Même si les époux restent assez libres dans l’établissement des effets de leur divorce, la loi impose des mentions obligatoires qui doivent être indiquées dans la requête en divorce. L’article 1090 du Code civil dispose que la requête doit contenir, à peine d’irrecevabilité :
– Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux ; la date et le lieu de leur mariage ; les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
– Le sort des donations si les époux s’en sont consentis ;
– L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;
– Le nom des avocats chargés par les époux de les représenter, ou celui qu’ils ont choisi à cet effet d’un commun accord.
Enfin, la requête devra être signée et datée par chacun des époux et de leur avocat.
L’article 1091 du Code civil dispose également que la requête devra être accompagnée d’une convention de divorce datée et signée par chacun des époux et de leur avocat « portant règlement complet des effets du divorce et incluant notamment un état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation. L’état liquidatif doit être passé en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière ».Ces mentions sont donc obligatoires et seront vérifiées par le juge. Il est donc très important que votre avocat soit diligent dans la rédaction de ses documents sous peine de voir le dossier que vous avez constitué revenir pour modification des actes.
Sous l’empire du projet de loi « Justice du XXème siècle »
Le projet de loi, qui modifie la procédure de divorce par consentement mutuel dans le sens où les époux peuvent divorcer sans homologation du juge, prévoit également la rédaction d’une convention qui sera déposée au rang des minutes d’un notaire. Il est donc intéressant de voir si les mentions obligatoires de la convention actuelles restent les mêmes sous l’empire du projet de loi.Il est prévu au nouvel article 229-3 du code civil que la convention comporte expressément, à peine de nullité :
– Les nom, prénom, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des deux époux, la date et lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants
– Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
– La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ces effets dans les termes énoncés par la convention ;
– Les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;
– L’état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
– La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.
On peut donc voir que les mentions obligatoires restent sensiblement les mêmes. Il faudra seulement être très précis dans la rédaction de la convention puisqu’en l’absence du juge, aucun contrôle ne sera exercé. Le notaire vérifiera seulement que les conditions formelles soient respectées. Enfin, les époux auront un délai de réflexion de 15 jours pendant lequel ils pourront demander une modification ou éventuellement se désister de leur procédure de divorce.
► A TÉLÉCHARGER: Modèle de convention de divorce sans juge
JUGER DE L’INTÉRÊT DE L’ENFANT
« Maman, papa m’a dit que je n’allais plus te voir, c’est vrai ? »
« Je veux voir papa plus souvent, je suis en âge pour décider ! »
Parents divorcés, n’avez-vous pas d’ores et déjà entendu des questionnements similaires? L’enfant, qu’il manifeste ou non ses envies, ne doit pas être le souffre-douleur d’une situation familiale non souhaitée.
Alors une question se pose, comment évaluer son intérêt ? Quel est le processus entrepris par le juge ? Dans les grandes lignes, l’« intérêt de l’enfant », est une notion fourre-tout habilitant le juge à justifier sa décision au vu de l’appréciation générale du contexte familial.
Définition
D’un objet de droit à un sujet de droit, de la Déclaration de Genève de 1924, à la Convention internationale des droits de l’enfant de 1989, la route fut longue pour reconnaitre à l’enfant des droits spécifiques, un statut à part entière dans la société. Le rayonnement de ces textes internationaux est considérable, et a été une impulsion nécessaire pour dynamiser les politiques familiales européennes. En particulier, le principe de primauté de l’intérêt de l’enfant est un élément incontournable dans la réflexion et la prise de décision du magistrat. En l’absence d’une définition claire et précise de la notion, les débats enflammés autour de la légitimité de cette notion concernent l’ensemble des pays européens.La protection de l’enfance est un facteur prédominant les politiques familiales occidentales. Depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, le droit de la famille est passé d’une conception volontariste, avec la promotion de l’institution, à un droit des individus au sein de la cellule familiale. Cette transformation a été accompagnée d’importantes réformes sociales avec un aménagement de la loi sur des questions relatives au divorce, à l’autorité parentale, et aux droits de l’enfant.
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Le développement psychologique et physique de l’enfant n’étant que partiel, l’adoption d’une série de droits personnalisés est impératif. A titre d’exemple, celui à la protection nécessite que les décisions prises doivent l’être dans son intérêt exclusif afin d’assurer son bien-être immédiat et futur. Les caractéristiques individuelles telle que l’âge, le sexe, l’état de santé, permettent de discerner ses besoins et concrétiser son développement. Une notion fondamentale apparait, et avec elle autant d’interprétation possible: l’intérêt de l’enfant. Néanmoins, sa subjectivité apparente interpelle quant à son application. Quand bien même un cadre juridique est imposé, faire des mots une réalité suppose le respect de multiples paramètres.
L’intérêt de l’enfant: une notion standard, protectrice des relations parents-enfants.
En France, l’article 4 de la loi organique du 29 mars 2011 intègre pour la première fois la notion d’intérêt de l’enfant. Il confère au Défenseur des droits l’objectif de « défendre et promouvoir non seulement les droits de l’enfant consacrés par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, mais également son intérêt supérieur ». Quant au préambule de la Convention internationale des droits de l’enfant, il est affirmé que « l’enfant, pour l’épanouissement harmonieux de sa personnalité, doit grandir dans son milieu familial, dans un climat de bonheur, d’amour et de compréhension ». L’observation des récentes décisions révèle que la notion peut servir de base légale. C’est le cas lors d’un revirement de jurisprudence par la Cour de cassation, en date du 18 mai 2005, dans lequel a été admis que l’article 3 paragraphe 1 de la CIDE était « d’application directe devant les tribunaux français ».
Comment cela se passe concrètement?
Le juge utilise des présupposés normatifs en tant que normes d’évaluation. A titre d’exemple, il vérifiera dans quelles mesures les conditions d’accueil sont satisfaisantes, si le revenu des parents est suffisant pour répondre aux besoins de l’enfant ect. La trame reste quasi-identique: quelle est la relation de chaque parent avec l’enfant? Est-il épanouie, ou révèle-t-il des troubles comportements? Son intégration scolaire et sociale, sont-ils en adéquation avec son âge et sa personnalité? Ces différentes questions, si elles ne peuvent être enracinées dans une loi, constituent autant de critères décisionnels.S’agissant des dispositions relatives à l’exercice de l’autorité parentale, l’article 372 du Code civil dispose que « les père et mère exercent en commun l’autorité parentale ». Dans l’hypothèse d’une séparation, cet exercice est « sans incidence », les parents étant dans l’obligation de « maintenir des relations personnelles avec l’enfant ». Ce n’est que « si l’intérêt de l’enfant le commande, {que} le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents ». Enfin, son retrait est possible en cas « de mauvais traitements, soit par une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ou un usage de stupéfiants, soit par une inconduite notoire ou des comportements délictueux, soit par un défaut de soins ou un manque de direction, {qui} mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant ».L’intérêt de l’enfant est donc un outil incontournable habilitant le juge à faire respecter une forme d’équité à travers le temps et l’espace. Il s’agit d’une source interprétative alliant efficacité et pérennité. Sa particularité est toute trouvée: la notion constitue à la fois un principe général exempt de définition précise, animant les décisions des autorités, et une notion dynamique, évoluant et s’adaptant à son environnement géographique et social. Une définition objective est impossible, aussi bien à l’échelle nationale, que européenne. On ne peut cloisonner par des mots des réalités aussi diverses que ceux que représentent la situation de l’enfant.
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Dans le cadre d’une procédure de divorce, les parents doivent s’entendre sur la question de la résidence des enfants. Ils peuvent se mettent d’accord de façon autonome dans n’importe quel cas de divorce, en effet le juge privilégie au mieux les intérêts de l’enfant et on considère, généralement, que les parents sont les plus à même de savoir ce qui est le mieux pour l’enfant. À défaut d’un accord entre les parents, c’est au juge aux affaires familiales compétent qu’il reviendra de fixer la résidence de l’enfant. (…) suite de l’article
La légitimité interprétative et la place de l’investigation dans le processus de décision.
En France, le juge doit disposer d’éléments objectifs sur la réalité d’une situation familiale. L’enquête sociale, l’expertise psychologique, ou psychiatrique, font partie intégrante du processus de décision en matière familiale, en vertu des articles 373-2-11 du Code civil et 1183 du Code de procédure civile. L’expert est assimilable à un simple collaborateur occasionnel, dont l’expertise n’est qu’une activité complémentaire.
Le défaut d’encadrement de la notion, condition de son efficacité et sa pérennité?
La subjectivité de la notion d’intérêt de l’enfant habilite le juge à exercer un large pouvoir dans l’appréciation des faits. L’insécurité juridique est un argument constamment adopté afin de convaincre sur l’impératif de doter la notion d’une définition précise. Une définition objective de l’intérêt de l’enfant est pourtant impossible. En quel cas, on serait amené à considérer sa similitude quel que soit l’enfant, quand bien même sa personnalité et son cadre familial, social, lui est propre. Il est primordial de dépasser cette problématique afin de se concentrer sur son application. Des orientations sont imposées, des encadrements excessifs proscrits: la force de la loi contre l’arbitraire du juge, ou l’action du juge contre la défaillance juridique?