Selon l’article 388-1 alinéa 1er du code civil
« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. »
Ce texte permet à l’enfant de faire connaître son opinion sans pour autant que l’avis exprimé ne lie le juge. Son rôle est consultatif et le juge prend seul les décisions.
Il s’agit désormais d’un véritable droit pour le mineur. Avant la Loi du 5 mars 2007, l’enfant pouvait demander à être entendu mais le juge pouvait décider de ne pas faire droit à cette demande par décision motivée mais non susceptible de recours.
Dorénavant, le juge est tenu d’entendre l’enfant qui formule une telle demande dès lors que les conditions de l’article 388-1 du code civil sont réunies :
1° Il faut que l’enfant soit concerné par la procédure en question. C’est bien le cas lors d’une procédure de divorce puisqu’il est nécessairement statué sur ses conditions de vie et d’éducation à travers la fixation de sa résidence et du droit de visite et d’hébergement.
Toutefois dans le cadre d’une procédure de divorce, l’enfant ne peut s’exprimer que sur les aspects qui le concernent directement, c’est-à-dire qu’il ne pourra jamais être entendu sur les griefs invoqués par les époux l’un envers l’autre.
2° Il faut qu’il soit doué de discernement. La loi n’a pas fixé d’âge favorisant ainsi une appréciation concrète du degré de maturité et de compréhension de chaque enfant. Cette condition est souverainement appréciée par les juges. Les pratiques sont donc très variables.
Si l’audition de l’enfant mineur lors d’une procédure de divorce n’est jamais obligatoire, il est néanmoins nécessaire qu’il ait été informé de son droit.
Le dernier alinéa de l’article 388-1 du code civil précise que « Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat »
En réalité, pour s’en assurer, les juges se contentent de ce que déclarent les parents.
On peut donc s’interroger sur la garantie réelle de l’information du mineur.
Dans son rapport 2008, le Défenseur des enfants avait préconisé une rencontre systématique entre l’enfant et le juge afin que celui-ci lui délivre l’information lui-même mais la loi n’a pas été changée.
Toutefois, il convient de préciser qu’en l’absence de demande de l’enfant, le juge peut aussi prendre l’initiative de l’entendre. Il est alors évident que l’enfant jouit pareillement d’un droit au silence.
Le mineur entendu (à sa demande ou celle du juge) est convoqué par lettre recommandée AR et par lettre simple. Cette convocation, doit lui indiquer qu’il peut être entendu seul avec un avocat ou une personne de son choix (il peut s’agir d’un ou des deux parent).